Como
aplicar, em termos concretos, os elementos do art. 59 do Código Penal, para a
fixação da pena base?
Aplicação do art. 59 do código Penal Brasileiro,
começa com a análise da culpabilidade, nesse sentido, o magistrado observa essa
circunstância para que haja um entendimento na individualização da pena em cada
caso concreto.
Bitencourt[14] a define como "o elemento de medição ou de
determinação da pena".
De
relevante a destacar é que a pena mínima prevista para o delito qualificado é o ponto de partida para a fixação da pena-base na primeira fase. Entre o mínimo e o máximo da pena privativa de liberdade ou de multa, deve ser fixada a quantidade da pena, sendo
indiscutível que todas as circunstâncias judiciais concorrem igualmente para essa determinação. Ademais, para a fixação da pena-base, no
mínimo legal, devem também ser demonstradas todas as circunstâncias judiciais,
não bastando a simples menção de que todas são favoráveis ao réu, considerando
que o órgão acusador tem o direito de saber como o julgador chegou a essa conclusão, até eventualmente para impugnar a decisão, nesse
sentido a pena base deve ficar
mais transparente.
É dessa forma que entendemos
que as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do CP, como a
culpabilidade, os antecedentes criminais, a sua conduta social, a personalidade
do agente, e após essa análise, verificar os motivos e as circunstâncias que
levaram o agente a cometer o ilícito penal.
Esse entendimento, percebe-se que o mecanismo
utilizado pelos magistrados para impedir
que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria
noção de culpabilidade, isso porque, nessa
acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite
desta, assim sendo, começa o magistrado a perceber e avaliar a partir do grau
de sua culpabilidade, se o crime foi cometido com dolo ou culpa e aplica os
outros mecanismos para dosar a sanção imposta pelo Estado, por meio do qual o
juiz, em conformidade com os limites mínimo e máximo estabelecidos por lei,
quantifica, de forma motivada, a pena-base, primeira etapa da dosimetria da
pena.
No entanto, existem muitas críticas dos
doutrinadores, na forma como os magistrados aplicam o artigo 59 do CP, muitas
das vezes, julgando por uma subjetividade, quase paralelo ao direito penal do
inimigo, uma vez que utiliza de uma suposta periculosidade do agente em prol da
sociedade, ou seja, é julgado através do grua de reprovabilidade da conduta do
agente dentro do mundo fático que se deu origem ao processo pelo delito por ele
cometido.
No entanto, partindo para o entendimento que o
pobre não tem formação e o rico tem, ou seja; uma personalidade aprovada e não
reprovável, o artigo 59 do CP, acaba sendo um peso e duas medidas, ao começar
que o pobre que cometeu um ato ilícito, não possui recursos para apresentar uma
boa defesa e termina na fila da Defensoria Pública abarrotada de processos, e
no sentido contrário, um rico tem um bom advogado ou possui condições de
contratar o melhor escritório de advocacia e ao final atinge a uma moralidade
da própria sociedade ou do Estado Democrático de Direito.
Clássico
julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
proferido
na Apelação Criminal n. 70004496725, relator Desembargador Amilton Bueno de Carvalho: "A valoração negativa da
personalidade é inadmissível em Sistema Penal Democrático fundado no Princípio
da Secularização: 'o cidadão não pode sofrer sancionamento por sua
personalidade – cada um a tem como entende'. (...) Mais, a alegação de 'voltada
para a prática delitiva' é retórica, juízes não têm habilitação técnica para
proferir juízos de natureza antropológica, psicológica ou psiquiátrica, não
dispondo o processo judicial de elementos hábeis (condições mínimas) para o
julgador proferir 'diagnósticos' desta natureza. (...) Outrossim, o gravame por
valoração dos antecedentes é resquício do injusto modelo penal de
periculosidade e representa bis in idem inadmíssivel em processo penal
garantista e democrático: condena-se novamente o cidadão-réu em virtude de fato
pretérito, do qual já prestou contas." http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com.br/2009/12/aplicar-pena-art-59-cp.html
Fica evidente nesse acórdão, que então
desembargador não possui uma técnica e nem um estudo de psicologia, psiquiatria
para desenvolver um entendimento de julgar a subjetividade de cada agente que
possui uma conduta reprovável, esquecendo dos valores morais e ao fundo, mesmo
sendo imparcial, se deixa levar por pensamentos próprios ou até mesmo,
pressionados pela repercussão da imprensa de um determinado caso em concreto.
Numa certa análise, percebemos que os antecedentes
criminais no meu entendimento, não poderia ser objeto de análise no que
concerne o art. 59 do CP, fato esse que pode haver uma duplicidade em duas
circunstâncias distintas, pois nesse sentido era para ser analisado o seu
comportamento social, familiar, no trabalho e em suma na sua vida profissional.
Luiz
Regis Prado[42] faz um apontamento ilustrativo no sentido de que os
antecedentes não devem estar adstritos á conduta social do agente. O autor diz
o seguinte: "cumpre observar que um indivíduo portador de maus
antecedentes, nem sempre será, necessariamente, portador de uma conduta
socialmente desajustada, assim como não é regra que alguém que jamais tenha
perpetrado delitos não possa ter uma vida social repleta de deslizes e
infâmias". http://br.monografias.com/trabalhos909/pena-base/pena-base2.shtml
Não há como
negar que numa sociedade desigual, todas as dificuldades deveriam ser levadas
em consideração e ao fundo possuir uma preocupação na hora de aplicar o
referido artigo do Código Penal, como nos delitos patrimoniais e não nos
delitos contra a vida, como aquele viciado em crack que cometeu vários furtos
para sanar se vício e lhe fora aplicado em uma das decisões o artigo 59 do CP,
devido acreditar na quantidade de reincidência aplicado pelo mesmo.
Deve nessa velocidade do
direito penal, na modernização, analisar
também o comportamento da própria vítima, que contribuiu de alguma forma para o
surgimento do delito.
Ao fundo, é IMPOSSÍVEL, até
mesmo para os grandes estudiosos do comportamento humano, analisar de forma
subjetiva o grau de reprovabilidade do agente, as suas causas e motivos, pois
termina na verdade causando uma tendência discriminatória fundadas na
desigualdade social.
Escrito
por Chrystiano Angelo
1 comentários:
Achei muito interessante, gostaria de saber se isso cabe em uma acusação de 121.
Postar um comentário