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Há 39 minutos
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECIDIU QUE NO BRASIL NÃO HÁ ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA: E AGORA? (por: Rômulo de Andrade Moreira)
Na sessão do dia 12 de junho
deste ano de 2012, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Habeas Corpus nº. 96007, decidiu “trancar” um processo no
qual os pacientes respondiam pela suposta prática do crime de lavagem de
dinheiro por meio de organização criminosa, previsto no inciso VII do artigo 1º
da Lei 9.613/98. A decisão foi unânime.
A denúncia do Ministério Público “revelava
a existência de uma suposta organização criminosa, comandada pelos pacientes,
que se valeria da estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para
arrecadar grandes valores em dinheiro, ludibriando os fiéis mediante variadas
fraudes, desviando os numerários oferecidos para determinadas finalidades
ligadas à igreja em proveito próprio e de terceiros, além de pretensamente
lucrar na condução das diversas empresas, desvirtuando as atividades
eminentemente assistenciais e aplicando seguidos golpes.” No habeas
corpus a defesa alegou “que na própria Lei nº. 9.613/98 diz que
para se configurar o crime de lavagem de dinheiro é necessária a existência de
um crime anterior, que a denúncia aponta ser o de organização criminosa. Para o
advogado, contudo, não existe no sistema jurídico brasileiro o tipo penal
organização criminosa, o que levaria à inépcia da denúncia.”
Esta
matéria voltou novamente a julgamento com a apresentação do voto-vista da
Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha que, em novembro de 2009, havia pedido
vista dos autos após os votos dos Ministros Marco Aurélio (relator) e Dias
Toffoli, favoráveis ao encerramento do processo. Na sessão do dia 12 de junho,
a Ministra Cármen Lúcia votou da mesma forma, concedendo a ordem e, na
sequência do julgamento, os Ministros Luiz Fux e Rosa Weber também se
manifestaram nesse sentido. A Ministra Cármen Lúcia ressaltou “a atipicidade
do crime de organização criminosa, tendo em vista que o delito não consta na
legislação penal brasileira.” Ela afirmou “que, conforme o relator, se
não há o tipo penal antecedente, que se supõe ter provocado o surgimento do que
posteriormente seria “lavado”, não se tem como dizer que o acusado praticou o
delito previsto no artigo 1º da Lei 9.613/98”. De acordo com a Ministra, a
questão foi debatida recentemente pelo Plenário do Supremo, que concluiu no
sentido do voto do Ministro Marco Aurélio, ou seja, de que “a definição
emprestada de organização criminosa seria acrescentar à norma penal elementos
inexistentes, o que seria uma intolerável tentativa de substituir o legislador,
que não se expressou nesse sentido”. “Não há como se levar em
consideração o que foi denunciado e o que foi aceito”, concluiu. (Grifo
nosso).
Antes de qualquer
consideração, louvemos a acertada decisão da Turma do Supremo Tribunal Federal,
pois atentou para o princípio da legalidade, absolutamente inafastável em um
Estado Democrático de Direito, ainda mais quando se trata de estabelecer uma
exata definição acerca de uma estrutura criminosa, que permite ao Estado
autorizar contra o indivíduo, ainda presumivelmente inocente, atos
investigatórios invasivos de sua privacidade.
Evidentemente que não
desconhecemos nem negamos a existência de organizações criminosas, inclusive em
nosso País, mas é preciso que, antes de qualquer coisa, dê-se um conceito legal
para aquelas estruturas criminosas, tal como fez, por exemplo, o Código Penal,
no art. 288, ao conceituar o crime de quadrilha ou bando, e a Lei nº.
11.343/06, no art. 35 (Associação para o Tráfico – Lei de Drogas).
Obviamente, e até
como uma decorrência do tráfico internacional de drogas e da lavagem de
capitais[1],
mas não somente por causa deles, o crime organizado vem desde algum tempo se
desenvolvendo em todo o mundo. Hoje, apenas para citar alguns exemplos, temos
os grandes cartéis das drogas, inclusive na América Latina, as máfias italiana,
japonesa e russa, os traficantes de armas, o terrorismo, etc, etc., tudo
facilitado pela globalização e pelos seus respectivos instrumentos de atuação.
A questão situa-se,
no entanto, na grande dificuldade, inclusive doutrinária, de estabelecer
exatamente o conceito de crime organizado, até para que se possam utilizar
adequadamente os meios repressivos postos à disposição da Polícia e da Justiça
criminal no combate a este tipo de atividade e, ao mesmo tempo, impedir que
sejam aplicados tais atos investigatórios (evidentemente mais drásticos e
gravosos) em casos que não são especificamente de “organização criminosa”.
Em trabalho anterior
e já vetusto, arriscamo-nos (equivocadamente, hoje reconhecemos), a conceituar
crime organizado como uma estrutura criminosa formada por um número razoável de
integrantes, ordenados de forma estável e duradoura, tendo como finalidade
precípua a prática de um determinado ilícito penal, continuadamente,
utilizando-se quase sempre do mesmo modus operandi, além de
violência e da alta tecnologia, inclusive bélica.
Para alguns existiria
esta definição legal em nosso ordenamento jurídico por força do Decreto nº.
5.015/2004, que promulgou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional, onde se lê que se considera “Grupo Criminoso
Organizado” aquele “estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum
tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais
infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter,
direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material.”
Não concordamos com tal entendimento, pois uma norma internacional de caráter
incriminadora não pode adentrar o nosso ordenamento jurídico. Neste sentido, a
exegese dos §§ 2º. e 3º. do art. 5º. da Constituição Federal. Neste sentido,
fundamental transcrevermos a lição de Luiz Flávio Gomes:
“1º) a definição
de crime organizado contida na Convenção de Palermo é muito ampla, genérica, e
viola a garantia da taxatividade (ou de certeza), que é uma das garantias
emanadas do princípio da legalidade; 2º) a definição dada, caso seja superada a
primeira censura acima exposta, vale para nossas relações com o direito
internacional, não com o direito interno; de outro lado, é da essência dessa
definição a natureza transnacional do delito (logo, delito interno, ainda que
organizado, não se encaixa nessa definição). Note-se que a Convenção exige
"(...) grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo
e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações
graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou
indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material". Todas
as infrações enunciadas na Convenção versam sobre a criminalidade
transnacional. Logo, não é qualquer criminalidade organizada que se encaixa
nessa definição. Sem a singularidade da transnacionalidade não há que se falar
em adequação típica, do ponto de vista formal; 3º) definições dadas pelas
convenções ou tratados internacionais jamais valem para reger nossas relações
com o Direito penal interno em razão da exigência do princípio da democracia
(ou garantia da lex populi). Vejamos: quando se trata das relações do
indivíduo com organismos internacionais (com o Tribunal Penal Internacional,
v.g.), os tratados e convenções constituem as diretas fontes desse Direito
penal, ou seja, eles definem os crimes e as penas. É o que foi feito, por
exemplo, no Tratado de Roma (que criou o TPI). Nele acham-se contemplados os
crimes internacionais (crimes de guerra, contra a humanidade etc.) e suas
respectivas sanções penais. Como se trata de um ius puniendi que
pertence ao TPI (organismo supranacional), a única fonte (direta) desse Direito
penal só pode mesmo ser um Tratado internacional. Quem produz esse específico
Direito penal são os Estados soberanos que subscrevem e ratificam o respectivo
tratado. Cuidando-se do Direito penal interno (relações do indivíduo com
o ius puniendi do Estado brasileiro) tais tratados e convenções não
podem servir de fonte do Direito penal incriminador, ou seja, nenhum documento
internacional, em matéria de definição de crimes e penas, pode ser fonte
normativa direta válida para o Direito interno brasileiro. O Tratado de Palermo
(que definiu o crime organizado transnacional), por exemplo, não possui valor
normativo suficiente para delimitar internamente o conceito de organização
criminosa (até hoje inexistente no nosso país). Fundamento: o que acaba de
ser dito fundamenta-se no seguinte: quem tem poder para celebrar tratados e
convenções é o Presidente da República (Poder Executivo) (CF, art. 84, VIII),
mas sua vontade (unilateral) não produz nenhum efeito jurídico enquanto o
Congresso Nacional não aprovar (referendar) definitivamente o documento
internacional (CF, art. 49, I). O Parlamento brasileiro, de qualquer modo, não
pode alterar o conteúdo daquilo que foi subscrito pelo Presidente da República
(em outras palavras: não pode alterar o conteúdo do Tratado ou da Convenção). O
que resulta aprovado, por decreto legislativo, não é fruto ou expressão
das discussões parlamentares, que não contam com poderes para alterar o
conteúdo do que foi celebrado pelo Presidente da República. Uma vez referendado
o Tratado, cabe ao Presidente do Senado Federal a promulgação do
texto (CF, art. 57, § 5º), que será publicado no Diário Oficial. Mas isso não
significa que o Tratado já possua valor interno. Depois de aprovado ele deve
ser ratificado (pelo Executivo). Essa ratificação se dá pelo Chefe do Poder
Executivo que expede um decreto de execução (interna), que é publicado no
Diário Oficial. É só a partir dessa publicação que o texto ganha força jurídica
interna (Cf. Mazzuoli, Valério de Oliveira, Curso de Direito Internacional
Público, 2. ed., São Paulo: RT, 2007, p. 291 e SS). Conclusão: os tratados
e convenções configuram fontes diretas (imediatas) do Direito internacional
penal (relações do indivíduo com o ius puniendi internacional, que
pertence a organismos internacionais - TPI, v.g.), mas jamais podem servir de
base normativa para o Direito penal interno (que cuida das relações do
indivíduo com o ius puniendi do Estado brasileiro), porque o
parlamento brasileiro, neste caso, só tem o poder de referendar (não o de criar
a norma). A dimensão democrática do princípio da legalidade em matéria penal
incriminatória exige que o parlamento brasileiro discuta e crie a norma. Isso
não é a mesma coisa que referendar. Referendar não é criar ex novo.”[2]
A propósito, após
advertir que o conceito de criminalidade organizada possui “contornos muito
imprecisos e cheios de relativismos”, Montalvo estabelece algumas condições
fundamentais para que bem se caracterize a existência de uma organização
criminal, a saber: “la existencia de un centro de poder, donde se toman las
decisiones”; “actuación a distintos niveles jerárquicos”; “aplicación
de tecnología y logística”; “fungibilidad o intercambialidad de los
miembros”; “sometimiento a las decisiones que emanan del centro de poder”;
“movilidad internacional” e “apariencia de legalidad y presencia en
los mercados como medio de transformación de los ilícitos benefícios”.[3]
Exatamente por causa
desta “mobilidade internacional” da qual se refere o jurista
espanhol e que indiscutivelmente caracteriza a organização criminosa, é que,
como dizia o Juiz italiano Falcone, “la correcta política-criminal frente a
la delicuencia organizada es la destrucción del poder económico de estas
organizaciones a través de la cooperación internacional efectiva y eficaz”.[4]
Pois bem.
É cediço que no
Brasil foi promulgada há quase duas décadas a Lei nº. 9.034/95, que dispõe
sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações
praticadas por organizações criminosas. Esta lei procurou definir e regular os
meios de prova e os procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos
decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou
associações criminosas de qualquer tipo. Por ela, permite-se, em qualquer fase
da persecução criminal, ou seja, tanto na investigação criminal, quanto na
instrução crimina, e sem prejuízo dos meios de prova já previstos na legislação
processual brasileira, os seguintes procedimentos de investigação:
1) A ação controlada,
que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada
por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob
observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento
mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.
Permite-se, por exemplo, que não se prenda os agentes desde logo, ainda que em
estado de flagrância, quando há possibilidade de que o diferimento da medida
possa ensejar uma situação ainda melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo:
a Polícia monitora um porto à espera da chegada de um grande carregamento de
cocaína, quando, em determinado momento, atraca um pequeno bote com dois dos
integrantes da organização criminosa (já conhecidos) portando um saco plástico
transparente contendo um pó branco, a indicar ser cocaína. Pois bem: os agentes
policiais, ao invés de efetuarem a prisão em flagrante, pois há um crime visto,
procrastinam o ato, esperando que a “grande carga” seja desembarcada em um
navio que se sabe virá dentro em breve. É o chamado flagrante diferido ou
protelado. Em suma, evita-se a prisão em flagrante no momento da prática do
delito, a fim que em um momento posterior, possa ser efetuada com maior
eficácia a prisão de todos os participantes da quadrilha ou bando, bem como se
permita a apreensão. Há quem faça diferença entre a ação controlada e a chamada
“entrega vigiada”, distinção que não enxergamos. Assim, Mariângela
Lopes Neistein e Luiz Rascovski diferenciam: “A entrega vigiada
é a técnica consistente em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas de
entorpecentes ou outras substâncias proibidas circulem pelo território
nacional, bem como dele saiam ou nele ingressem, sem interferência impeditiva
da autoridade ou seus agentes, mas sob sua vigilância. Tudo com o fim de
descobrir ou identificar as pessoas envolvidas no cometimento de algum delito
referente ao tráfico dessas drogas, bem como prestar auxílio a autoridades
estrangeiras nesses mesmos fins.” Já a “ação controlada consiste,
conforme artigo 2º, da Lei 9.034/95, em retardar a interdição policial do que
se supõe tratar-se de ação praticada por organizações criminosas ou a ela
vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida
legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas
e fornecimento de informações. A ação controlada é uma exceção ao flagrante
obrigatório previsto em lei para a autoridade policial e seus agentes.
Refere-se ao chamado flagrante diferido, ou prorrogado ou, ainda, postergado,
situação em que o policial, por autorização legal, pode aguardar o melhor
momento para prender uma pessoa em flagrante, para obtenção de um maior número
de provas. Assim, a ação controlada é utilizada para a investigação de todo e
qualquer crime que praticado por organizações criminosas. Ao contrário, a
entrega vigiada, conforme salientado, é um meio de investigação típico do crime
de tráfico internacional de entorpecentes, em que é autorizada o controle do
tráfego de drogas que circulem dentro ou fora do país.”[5]
2) O acesso a dados,
documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. Nesta
hipótese, ocorrendo a possibilidade de violação de sigilo preservado pela
Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo
juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. Ainda neste caso, para
realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela
natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do
sigilo. Permite a lei que o juiz, pessoalmente, fará lavrar auto
circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e
anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória,
podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo
anterior como escrivão ad hoc. O auto de diligência será conservado
fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou
servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes
legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos caso de
divulgação. Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência
serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência, que
poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz. Em caso de
recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao
juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das
secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e
ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento
sejam mantidos em absoluto segredo de justiça. Tínhamos aqui uma perigosa e
desaconselhável investigação criminal levada a cabo diretamente pelo Juiz. Não
é possível tal disposição em um sistema jurídico acusatório, pois que lembra o
velho e pernicioso sistema inquisitivo[6] caracterizado,
como genialmente diz o jurista italiano Ferrajoli, por “una confianza
tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar
la verdad”, ou seja, este método “confía no sólo la verdad
sino también la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que
juzga”.[7] Ao
comentar este artigo, Luiz Flávio Gomes, pedindo a devida vênia, já afirmava
que o legislador “acabou criando uma monstruosidade, qual seja, a figura do
juiz inquisidor, nascido na era do Império Romano, mas com protagonismo
acentuado na Idade Média, isto é, época da Inquisição. (...) Não
é da tradição do Direito brasileiro e, aliás, também segundo nosso ponto de
vista, viola flagrantemente a atual Ordem Constitucional”.[8] É
evidente que o dispositivo é teratológico, pois não se pode admitir que uma
mesma pessoa (o Juiz), ainda que ungido pelos deuses, possa avaliar como “necessário
um ato de instrução e ao mesmo tempo valore a sua legalidade. São logicamente
incompatíveis as funções de investigar e ao mesmo tempo garantir o respeito aos
direitos do imputado. São atividades que não podem ficar na mãos de uma mesma
pessoa, sob pena de comprometer a eficácia das garantias individuais do sujeito
passivo e a própria credibilidade da administração de justiça. (...) Em
definitivo, não é suscetível de ser pensado que uma mesma pessoa se transforme
em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardião zeloso da
segurança individual. É inegável que ‘o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao
contrário, o bom juiz desterra o inquisidor’”.[9] Havia,
efetivamente, uma mácula séria aos postulados do sistema acusatório,
precipuamente à imprescindível imparcialidade[10] que
deve nortear a atuação de um Juiz criminal, o que não se coaduna com a
feitura pessoal e direta de diligências investigatórias. Neste
sistema, estão divididas claramente as três funções básicas, quais sejam: o
Ministério Público acusa (ou investiga), o advogado defende e o Juiz apenas
julga, em conformidade com as provas produzidas pelas partes. “Este sistema se va imponiendo en la mayoría de los sistemas
procesales. En la práctica, ha demonstrado ser mucho más eficaz, tanto para
profundizar la investigación como para preservar las garantías procesales”,
como bem acentua Alberto Binder.[11] Mas, finalmente,
em 12 de fevereiro de 2004 o Plenário do Supremo Tribunal Federal,
por maioria, declarou a inconstitucionalidade deste art. 3º., na parte
que se refere à quebra de sigilos fiscal e eleitoral. A decisão foi dada pelos
ministros ao julgarem parcialmente procedente a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADIN 1570). A ação havia sido ajuizada pela
Procuradoria-Geral da República. O Ministro Relator, Maurício Corrêa, ao
proferir seu voto, observou que o dispositivo impugnado confere ao juiz
competência para diligenciar pessoalmente a obtenção de provas pertinentes à
persecução penal de atos de organizações criminosas, dispensando o auxílio da
Polícia e do Ministério Público, in verbis: “Passados mais
de cinco anos do julgamento cautelar, e após refletir mais detidamente sobre o
tema, agora tratando-se de julgamento definitivo, penso que, efetivamente, o
dispositivo atacado não pode prevalecer diante das normas constitucionais
vigentes”. O Ministro também lembrou que a Lei Complementar nº. 105/01
(norma superveniente e de hierarquia superior), regulou integralmente a questão
do sigilo bancário e financeiro nas ações delituosas praticadas por
organizações criminosas e revogou, por incompatibilidade, a Lei nº. 9034/95.
Para ele, em face da referida Lei Complementar restava prejudicada a ADIN na
parte em que o procedimento visado incide sobre o acesso a dados, documentos e
informações bancárias e financeiras: “Na verdade, a amplitude ditada pela
lei complementar superveniente, incompatível com o cuidado excessivo do
preceito em exame, praticamente acabou com a já comprometida eficácia do citado
artigo 3º, cuja aplicação prática, a propósito, segundo tenho conhecimento, é
quase nula”. O Ministro ainda afirmou que a lei questionada permanece em
vigor quando trata da obtenção de informações fiscais e eleitorais, implicando
na violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei. Sobre a alegação
de violação do princípio do devido processo legal, observou que o art. 3º.
criou um “procedimento excepcional, não contemplado na sistemática
processual penal contemporânea, dado que permite ao juiz colher pessoalmente as
provas que poderão servir, mais tarde, como fundamento fático-jurídico de sua
própria decisão.” (...) “Ninguém pode negar que o magistrado, pelo
simples fato de ser humano, após realizar pessoalmente as diligências, fique
envolvido psicologicamente com a causa, contaminando sua imparcialidade”.
No seu voto, sustentou o Relator que, tanto no Direito Penal quanto no Direito
Civil, afasta-se do julgamento o juiz que se considera impedido ou cuja
suspeição é argüida, inclusive citou o art. 424 do Código de Processo Penal,
dispositivo que determina o desaforamento se houver comprometimento com a
exigência de imparcialidade do julgador. Para ele, a neutralidade do juiz é
essencial, pois sem ela nenhum cidadão procuraria o Poder Judiciário para fazer
valer seu direito e o art. 3º. teria exatamente criado o juízo de instrução,
que nunca existiu na legislação brasileira. Por fim, julgou a ação procedente,
em parte, para declarar inconstitucional o art. 3º. da Lei 9.034/95, na parte
em que se refere aos dados “fiscais” e “eleitorais”. Fonte: STF.
3) A captação e a
interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o
seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial. Esta
medida é novidade em nosso sistema jurídico, que apenas conhecia a
interceptação e a escuta telefônicas, disciplinadas pela Lei nº. 9.296/96. Para
Luiz Flávio, entende-se “por interceptação ambiental a captação de uma
conversa alheia (não telefônica), feita por terceiro, valendo-se de qualquer
meio de gravação. Não se trata, como se percebe, de uma conversa telefônica.
Não é o caso. É uma conversa não telefônica, ocorrida num gabinete, numa
reunião, numa residência etc. Se nenhum dos interlocutores sabe da captação,
fala-se em interceptação ambiental em sentido estrito; se um deles tem conhecimento,
fala-se em escuta ambiental.”[12] Segundo
Francisco Muñoz Conde, “la principal fuente de controversias doctrinales y
decisiones judiciales sobre el carácter de prueba prohibida de las obtenidas
con violación de derechos fundamentales, la deparan hoy las derivadas del
empleo de medios audiovisuales.” (Valoración de las grabaciones
audiovisuales – Buenos Aires: Hamurabi, 2004, p. 27). Nesta obra, Muñoz Conde
adverte que passamos da fase que Michel Foucault chamava de controle do corpo
(a tortura), para o controle da alma (por meio do alcance “da parte espiritual
da personalidade”). Este autor (p. 31) distingue provas proibidas
(que não podem ser objeto de valoração em nenhum caso), ilícitas (que podem ser
objeto de valoração em determinadas circunstâncias, seja pela aplicação do
princípio da proporcionalidade ou da boa-fé, seja porque não lesionou, direta
ou indiretamente, um direito fundamental) e irregulares (aquela obtida sem
alguns requisitos processuais não essenciais e cuja ausência pode ser sanada
posteriormente).
4) A infiltração por
agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída
pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização
judicial, caso em que a autorização judicial será estritamente sigilosa e
permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração. Vários são os
países que adotam a figura do agente infiltrado, senão vejamos: Portugal (Lei
nº. 101/2001, exigindo-se observância ao princípio da proporcionalidade);
Argentina (“si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas
de outro modo - Lei nº. 24.424/94, prevendo-se, também, uma escusa
absolutória para o agente infiltrado que vier a praticar, nesta condição, um
delito, salvo se o crime colocar em grave risco a vida ou integridade física de
uma pessoa ou impuser grave sofrimento físico ou moral a outrem); Alemanha
(desde 1992); França (art. 706-32 do Code de Procédure Pénale); México (Ley
Federal contra la Delicuencia Organizada de 1996); Chile (Lei nº. 19.366/95) e
Espanha (Ley de Enjuiciamento Criminal - art. 282 – bis).
Ademais, o art. 5º.
da Lei nº. 9.9034/95, dispõe que a identificação criminal de pessoas envolvidas
com a ação praticada por organizações criminosas será realizada
independentemente da identificação civil. Este artigo já havia sido revogado
pela antiga lei de identificação criminal (Lei nº. 10.054/00), que
regulamentava a matéria inteiramente, enumerando “de forma incisiva, os
casos nos quais o civilmente identificado deve, necessariamente, sujeitar-se à
identificação criminal, não constando, entre eles, a hipótese em que o acusado
se envolve com a ação praticada por organizações criminosas. Com efeito, restou
revogado o preceito contido no art. 5º da Lei nº 9.034/95, o qual exige que a
identificação criminal de pessoas envolvidas com o crime organizado seja
realizada independentemente da existência de identificação civil.”[13] Com
mais razão, continua este dispositivo sem aplicação, agora em razão da nova lei
sobre identificação criminal que, expressamente, revogou a Lei nº. 10.054/2000
(evidentemente não há falar-se em repristinação, posto proibida); esta lei mais
recente, repetindo o dispositivo constitucional, o seu art. 1º
estabelece que o “civilmente identificado não será submetido a identificação
criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei.”
Outrossim, nos crimes
praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços,
quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações
penais e sua autoria (delação premiada).[14] O
prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que a
Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120
(cento e vinte) dias, quando solto.
Não será concedida
liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e
efetiva participação na organização criminosa. Tampouco o réu poderia apelar em
liberdade (arts. 7º. e 9º.). A esse respeito, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal concedeu o Habeas Corpus nº. 84078 para permitir a um condenado que
recorra em liberdade. O processo foi trazido a julgamento pelo Ministro Menezes
Direito, que pediu vista do processo, quando o relator, Ministro Eros Grau, já
havia votado pela concessão do HC. O caso começou a ser julgado na Segunda
Turma do STF, que decidiu afetá-lo ao Plenário, quando Menezes Direito pediu
vista. O processo provocou prolongados debates, tendo de um lado, além de Eros
Grau, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto,
Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que votaram pela concessão
do HC. Foram vencidos os Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia Antunes Rocha,
Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que o negaram. Prevaleceu a tese de que a
prisão antes da sentença condenatória transitada em julgado, contrariaria o
artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Já os Ministros Menezes
Direito e Joaquim Barbosa sustentaram que o esgotamento de matéria penal de
fato se dá nas instâncias ordinárias e que os recursos encaminhados ao STJ e
STF não têm efeito suspensivo. Menezes Direito e Ellen Gracie sustentaram,
também, que a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da
Costa Rica, de que o Brasil é signatário) não assegura direito irrestrito de
recorrer em liberdade, muito menos até a 4ª instância, como ocorre no Brasil.
Afirmaram, ainda, que país nenhum possui tantas vias recursais quanto o Brasil.
Direito citou os Estados Unidos, o Canadá e a França como exemplos de países
que admitem o início imediato do cumprimento de sentença condenatória após o
segundo grau. Observaram, ademais, que a execução provisória de sentença
condenatória serve também para proteger o próprio réu e sua família. Esta,
entretanto, conforme o Ministro Celso de Mello, “não é juridicamente viável
em nosso sistema normativo”. Ele admitiu, no entanto, que a prisão cautelar
processual é admissível, desde que fundamentada com base nos quatro
pressupostos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal – garantia da
ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da
instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal. Ao proferir seu
voto – o último do julgamento –, o Ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto
majoritário do relator, Ministro Eros Grau. Apresentando dados, ele admitiu que
a Justiça brasileira é ineficiente, mas disse que o país tem um elevado número
de presos – 440 mil. “Eu tenho dados decorrentes da atividade no
Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que são impressionantes. Apesar dessa
inefetividade (da Justiça), o Brasil tem um índice bastante alto de presos. São
440 mil presos, dados de 2008, dos quais 189 mil são presos provisórios, muitos
deles há mais de dois, mais de três anos, como se tem encontrado nesses
mutirões do CNJ. E se nós formos olhar por estado, a situação é ainda mais
grave. Nós vamos encontrar em alguns estados 80% dos presos nesse estágio
provisório [prisão provisória]”.“os mutirões realizado pelo CNJ encontraram-se
presos no estado Piauí que estavam há mais de três anos presos provisoriamente
sem denúncia apresentada”, relatou ainda o ministro. “No estado do Piauí
há até uma singularidade. A Secretaria de Segurança do Estado concebeu um tal
inquérito de capa preta, que significa que a Polícia diz para a Justiça que não
deve soltar aquela pessoa. É um mundo de horrores a Justiça criminal
brasileira. Muitas vezes com a conivência da Justiça e do Ministério Público”.“Dos
habeas corpus conhecidos no Tribunal, nós tivemos a concessão de 355”,
informou o presidente do STF. “Isto significa mais de um terço dos habeas
corpus. Depois de termos passado, portanto, por todas as instâncias – saindo do
juiz de primeiro grau, passando pelos TRFs ou pelos Tribunais de Justiça,
passando pelo STJ – nós temos esse índice de concessão de habeas corpus.
Entre REs e AIs [agravos de instrumento] tratando de tema criminal,
há 1.749, dos quais 300 interpostos pelo MP. Portanto, não é um número tão
expressivo”.“De modo que eu tenho a impressão de que há meios e modos de
lidar com este tema a partir da própria visão ampla da prisão preventiva para
que, naqueles casos mais graves, e o próprio legislador aqui pode atuar, e eu
acho que há propostas nesse sentido de redimensionar o sentido da prisão
preventiva, inclusive para torná-la mais precisa, porque, obviamente, dá para
ver que há um abuso da prisão preventiva”, assinalou Gilmar Mendes. “O
ministro Celso de Mello tem liderado na Turma lições quanto aos crimes de
bagatela. Em geral se encontram pessoas presas no Brasil porque furtaram uma
escova de dentes, um chinelo”.“Portanto – concluiu –, não se cumprem
minimamente aquela comunicação ao juiz para que ela atenda ou observe os
pressupostos da prisão preventiva. A prisão em flagrante só deve ser mantida se
de fato estiverem presentes os pressupostos da prisão preventiva. Do contrário,
o juiz está obrigado, por força constitucional, a relaxar [a prisão]. De modo
que estou absolutamente certo de que esta é uma decisão histórica e importante
do Tribunal.” Fonte: STF.
Esta decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal já se estabeleceu
como precedente para casos semelhantes na Primeira Turma. Nesse sentido, a
Primeira Turma concedeu dois habeas corpus (HC 94778 e 93062) na linha do
entendimento de que não é legal a execução da pena antes do trânsito em julgado
da sentença condenatória. Os processos, relatados pelo Ministro Carlos Ayres
Britto, buscavam a expedição de alvará de soltura, tendo em vista a decretação
da prisão após condenação confirmada em segundo grau. Ao conceder a ordem, em
ambos os casos, o ministro Ayres Britto ressaltou que o Plenário reconheceu que
“a condenação em segundo grau não opera automaticamente” e que a pena só
pode começar a ser cumprida depois do trânsito em julgado da condenação, quando
não couber mais qualquer tipo de apelação ou recurso. No HC 94778, G.J.M.,
condenado no Espírito Santo a mais de cinco anos por roubo com uso de
violência, – sentença confirmada em segunda instância, questiona a
determinação de sua imediata prisão pelo Tribunal de Justiça estadual, alegando
que ainda seriam cabíveis os recursos excepcionais – especial ou extraordinário.
A expedição do mandado de prisão, neste caso, “afronta o princípio
constitucional da presunção da inocência”, sustenta a defesa de
G.J.Condenado por extorsão a mais de seis anos de prisão, L.G.A.M. impetrou no
Supremo o HC 96062, alegando que a decisão do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, de negar apelação de sua defesa e determinar sua prisão, é
inconstitucional. Isso porque a defesa já teria interposto um recurso especial
ao Superior Tribunal de Justiça e, portanto, com base na presunção de
inocência, a condenação ainda não teria transitado em julgado. Fonte: STF.
Aliás, os arts. 594 e 595 do Código de Processo Penal foram
expressamente revogados (já eram inválidos, aliás, pois incompatíveis
materialmente com a Constituição), respectivamente, pela Lei nº. 11.719/08 e
Lei nº. 12.403/11. Como se sabe, pela antiga regra imposta no art. 594 do
Código de Processo Penal “o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão,
ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido
na sentença condenatória, ou condenado por crime que se livre solto.”
Por
fim, os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o
cumprimento da pena em regime fechado (art. 10).
Com
efeito, e à guisa de conclusão, resta-nos uma pergunta: após a decisão
proferida pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, poderíamos ainda
aplicar os dispositivos da Lei nº. 9.034/95? Para nós a resposta é positiva,
tratando-se apenas de ações praticadas por quadrilha ou bando (art. 288, Código
Penal) ou associações criminosas voltadas para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e
parágrafo primeiro, e 34 da Lei de Drogas – Lei nº. 11.343/06, por força do seu
art. 35).
É,
porém, negativa, sendo o caso de ações praticadas por organizações criminosas,
cujo conceito legal não existe em nosso ordenamento jurídico.
[1] Kellens (“L’evolution de la théorie du crime
organisé”), citado por Montalvo, José Antonio Choclán, in La
Organización Criminal, Madrid: Dykinson, 2000, p. 12, adverte para a estreita
vinculação da criminalidade organizada com a lavagem de dinheiro.
[2] Gomes, Luiz Flávio. Definição de crime organizado e a Convenção de Palermo. Disponível em:http://www.lfg.com.br 06
de maio de 2009.
[3] Montalvo,
José Antonio Choclán, La Organización Criminal, Madrid: Dykinson, 2000, p. 09.
[4] Apud, Montalvo, ob. cit., p. 13.
[5] “Alguns aspectos referentes à entrega
vigiada no Direito Brasileiro” - Fonte: Informativo Eletrônico do Instituto
Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCrim (julho de 2007).
[6] Parece-nos interessante transcrever um
depoimento de Leonardo Boff, ao descrever os percalços que passou até ser
condenado pelo Vaticano, sem direito de defesa e sob a égide de um típico
sistema inquisitivo. Após ser moral e psicologicamente arrasado pelo secretário
do Santo Ofício (hoje Congregação para a Doutrina da Fé), cardeal Jerome Hamer,
em prantos, disse-lhe: “Olha, padre, acho que o senhor é pior que um ateu,
porque um ateu pelo menos crê no ser humano, o senhor não crê no ser humano. O
senhor é cínico, o senhor ri das lágrimas de uma pessoa. Então não quero mais
falar com o senhor, porque eu falo com cristãos, não com ateus.” Por
uma ironia do destino, depois de condenado pelo inquisidor, Boff o telefonou
quando o cardeal estava à beira da morte, fulminado por um câncer. Ao ouvi-lo,
a autoridade eclesiástica desabafou, chorando: “Ninguém me telefona... foi
preciso você me telefonar! Me sinto isolado (...) Boff, vamos
ficar amigos, conheço umas pizzarias aqui perto do Vaticano...” (inRevista
Caros Amigos – As Grandes Entrevistas, dezembro/2000).
[7] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Madrid:
Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, p. 604.
[8] Crime Organizado, São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2ª. edição, 1997, p. 133
[9] Lopes Jr., Aury, Investigação Preliminar no
Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 74.
[10] Como
diz o Professor da Universidade de Valencia, Juan Montero Aroca, “en
correlación con que la Jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera
exigencia respecto del juez es la de que éste no puede ser, al mismo tiempo,
parte en el conflicto que se somete a su decisión.” (Sobre la Imparcialidad
del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales, Valencia: Tirant lo
Blanch, 1999, p. 186).
[11] Iniciación
al Proceso Penal Acusatório, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43.
[12] Interceptação Telefônica, São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1997, p. 111.
[13] RHC 12965 / DF
– Relator: Ministro Félix Fischer. Órgão Julgador: T5
- Data do Julgamento: 07/10/2003. Data da
Publicação/Fonte: DJ 10.11.2003 p. 197.
[14]A respeito da delação premiada, leia-se o que
escrevemos na obra “Direito Processual Penal”, Curitiba: Juruá, 2010.
Postado por Júlio Medeiros às 06:51
Marcadores: crime organizado
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