INTRODUÇÃO
Trataremos de um assunto
controvertido, com posicionamentos doutrinários antagônicos e pouco
compreendido pelos acadêmicos e bacharéis em geral. Tal estudo teve com estímulo
a questão contida em um concurso para Juiz de Direito, a qual ficou assim
expressa:
“Ao se defender do gesto de um
seu inimigo capital, suposto como de possível saque de arma de fogo, indutor de
presumível agressão injusta, A desfere um tiro fatal em B que, entretanto, não
se encontrava armado. A não responderá por homicídio, porque agiu em legítima
defesa putativa configuradora, neste caso, de um:
(A) Delito putativo de erro de tipo.
(B) Erro de tipo acidental.
(C) Erro de proibição.
(D) Erro de tipo essencial”.
O gabarito apresentou como
correta a alternativa da letra “d”. Mas, diante de tanta controvérsia, a
questão possui duas alternativas que, com sólidos fundamentos, podem ser
admitidas como corretas (letras “c” e “d”).
2. LOCALIZAÇÃO DA MATÉRIA
A questão indaga sobre as
descriminantes putativas, emergindo discussões sobre as teorias estrita da culpabilidade e limitada da culpabilidade (ou
negativa do tipo). A divergência básica sobre
essas duas teorias reside no tratamento do erro sobre os pressupostos fáticos
de uma causa de justificação, para a primeira ocorre erro de proibição,
enquanto para a segunda, ocorre erro de tipo permissivo, que produz os mesmos
efeitos do erro sobre o elemento do tipo, ensejando o aparecimento da
modalidade culposa.
Doutrinariamente, o assunto
envolve também a compreensão das teorias do dolo, as quais, embora superadas
pelas teorias da culpabilidade, ainda gozam de grande prestígio acadêmico. Tais teorias exprimem: a) a teoria
extremada do doloadota a postura de que a
consciência da ilicitude está no dolo (dolo natural). Já a teoria limitada do dolo, visando evitar casos de
impunidade, em face de uma possível cegueira do direito (pela qual o agente não
consegue perceber a ilicitude da conduta) atribui a censurabilidade ao homem
segundo a sua história, fazendo nascer uma culpabilidade de autor.
Na lei, o assunto encontra-se
disciplinado no art. 20 do CP, conforme transcrito abaixo:
“Erro sobre elementos do tipo
Art. 20. O erro sobre elemento
constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por
crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
1o É isento de pena quem, por erro
plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se
existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro
deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Erro determinado por terceiro
§ 2º Responde pelo crime o terceiro
que determina o erro.
Erro sobre a pessoa
§ 3o O erro quanto à pessoa contra a
qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as
condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente
queria praticar o crime”
.
2. O ASSUNTO SOB A ÉGIDE DA LEI
ANTERIOR
A redação original do CP, antes
da reforma de 1984, estabelecia:
“Art. 17. É isento de pena quem
comete o crime por erro quanto ao fato que constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação
de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
§ 1o Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é
punível como crime culposo.
§ 2o Responde pelo crime o terceiro que determina o erro”.
Nelson Hungria, comentando a
Parte Geral de 1940 sob a égide da legislação anterior dizia que o então “erro
de fato” exclui o dolo, classificando o tema dentro da teoria da culpabilidade.
Como corolário, preleciona:
“Viciando o processo
psicológico, o error facti cria representações ou motivos que determinam uma conduta diversa
da que o agente teria seguido, se tivesse conhecido a realidade. A sua
relevância jurídico-penal assenta, num princípio central da teoria da culpabilidade: non rei veritas, sed reorum opinio inspicitur. A ignorantia facti, quando insuperável, acarreta uma atitude psíquica oposta à da
culpabilidade, isto é, falta de consciência da injuridicidade (ausência de
dolo) e da própria possibilidade de tal consciência (ausência de culpa). Quando
inexiste a consciência da injuridicidade (que, como já vimos, nada tem a ver
com a obrigatória scientia legis), não é reconhecível o dolo, e desde que inexiste até mesmo a
possibilidade de reconhecer a ilicitude da ação (ou omissão), encontra-se no
domínio do caso fortuito. Não pode ser reconhecido culpado o agente, quando lhe
era impossível cuidar que estava incorrendo no juízo de reprovação que informa
o preceito incriminador”.[1]
Eusebio Gómez preleciona que o
erro de fato exclui a ilicitude, o qual, discorrendo sobre a legislação penal
argentina, preleciona:
“El error de hecho excluye la
ilicitud, porque los actos que de él pueden derivar no son dolosos, ni
culposos. Tanto la noción del dolo, como de la culpa son incompatibles con un
estado que implica falta de conocimiento de la realidad. Sin embargo, no todo
error es determinante del afecto señalado., Es necesario que sea substancial y, además,invencible”.[2]
Em nosso meio, sempre
predominou o entendimento de que as descriminantes putativas excluíam a
culpabilidade. Nesse sentido, prelecionava José Frederico Marques:
“Surgem assim as justificativas
ou eximentes putativas (legítima defesa putativa, estado de necessidade
putativo, etc.), que não excluem a antijuridicidade de fato típico, mas não tão
só a culpabilidade do agente. Por essa razão todas as eximentes putativas
constituem objeto e parte do estudo da culpabilidade, ao contrário do que
acontece com as justificativas reais, que se situam no campo da exclusão da
antijuridicidade”.[3]
Da mesma forma, também tratando
da culpabilidade, Magalhães de Noronha, no capítulo que trata da culpabilidade,
ensinava:
“Não existe dolo no
pseudodefendente e trata-se, portanto, dirimente. Distingue-se, então, a
legítima defesa putativa da real. Esta é objetiva e repousa numa situação de
fato: quem se defende está realmente sendo atacado ou ameaçado; ao passo que na
outra não: quem se julga defender é que, de fato agride. Por agir de acordo com
o direito e, portanto, sem consciência da antijuridicidade ou sem o dolo que o
sujeito ativo fica isento de pena. Há erro essencial de fato, há falsa
representação da realidade que elide a culpa (em sentido amplo), pois a pessoa
julga agir no sentido do lícito, atua de boa-fé e esta é incompatível com o
dolo”.[4]
Conforme verificamos, o Direito
Comparado coloca o tema no campo da culpabilidade, ou no campo da ilicitude,
havendo, também, quem o coloque no campo do fato típico. Os doutrinadores
pátrios, enquanto vigia a lei anterior colocavam o assunto dentro do estudo do
dolo, mas porque este integrava a culpabilidade. A consciência da ilicitude
estava no dolo (teoria estrita e teoria limitada do dolo). Com o advento da
teoria finalista, o dolo migrou para a conduta (elemento do fato típico), sendo
mantida a consciência da ilicitude na culpabilidade.
3. O ASSUNTO NA VIGÊNCIA DA LEI
ATUAL
O legislador brasileiro tomou
partido, exprimindo que adotamos a teoria limitada da culpabilidade, que
permite a condenação por crime culposo se o erro for evitável.[5] Acerca da matéria hoje, oportuna é a doutrina de Alberto Silva
Franco, que preleciona:
“O legislador de 84 definiu-se
a respeito optando pela equiparação das descriminantes putativas ao erro sobre
os elementos do tipo, com a conseqüente exclusão do dolo. E, assim, com
convicção, situou as descriminantes putativas como um parágrafo que versa sobre
o ‘erro de tipo’. Nisso, entrou em rota de colisão com a maior parte da
doutrina brasileira. Alcides Munhoz Neto (ob. Cit., p. 69) observa que as
descriminantes putativas devem ser incluídas na categoria de erro sobre a
ilicitude do fato: ‘é análoga a situação de quem não sabe que existe proibição
legal para a sua conduta e de quem acredita-se legitimado a agir, ao amparo de uma justificativa. Em ambas as
hipóteses há o dolo, como vontade de realizar o tipo. Só que o dolo ocorre num
comportamento que não é censurável, ou que tem a censurabilidade diminuída,
conforme o erro seja inevitável ou evitável; quem fere ou mata por supor-se em
legítima defesa, quer ferir ou matar; apenas acredita que o faz em virtude de
uma agressão, agressão esta que, na realidade, não ocorre. Tal convencimento
faz com que a conduta dolosa não se revista de culpabilidade ou que a tenha
atenuada’. Na mesma linha de pensamento, manifesta-se Heleno Cláudio Fragoso (Lições
de Direito Penal. A nova Parte Geral, 1987, p. 216): ‘O agente erra sobre a
ilicitude de seu comportamento, sabendo perfeitamente que realiza a conduta
típica, tanto do ponto de vista objetivo como subjetivo. Para usar uma fórmula
da jurisprudência alemã, o agente aqui sabe o que faz, mas supõe erroneamente
que estaria permitido. Exclui-se não a tipicidade, mas sim, a reprovabilidade
da ação’. De igual teor são as opiniões de Júlio Fabbrini Mirabete (Manual
de Direito Penal, 1989, p. 204, e de Walter Marciligil Coelho ‘Erro de tipo
e erro de proibição no Novo Código Penal’, in O Direito Penal e o Novo Código
Penal Brasileiro, 1985, p. 98)”.[6]
Na interpretação da lei, o
operador do direito deve buscar a vontade da norma (interpretação objetiva) e
não a do legislador (interpretação subjetiva). Com efeito, a vontade do
legislador, manifestada na exposição de motivos da nova Parte Geral do CP não tem
o condão de vincular o posicionamento do intérprete. Dessa forma, outra
entendimento pode ser adotado, mesmo que em franca colidência com o
posicionamento expresso pelo legislador. Como corolário, é na esteira dessa
interpretação segundo a vontade da norma que desenvolveremos o nosso estudo.
4. ERRO ESSENCIAL E ERRO ACIDENTAL
Em um diálogo com um amigo,
professor de Direito Penal universitário e de uma renomada instituição
preparatória para concursos para a magistratura e para o parquet, quando mostramos a ele o
conteúdo da questão, ele expressou: “Não... A questão está correta. Não existe
problema, visto que adotamos a teoria limitada a culpabilidade e a teoria limitada dolo. Leia o Damásio que ele explica direitinho”.
Sobre essa afirmação, alguns
aspectos devem ser considerados, visto que, nem mesmo gramaticalmente a
expressão está correta. É conveniente esclarecer que o Damásio (certamente
referia-se a Damásio Evangelista de Jesus), não é detentor da verdade absoluta.
Aliás, o recorrente não adota como livro texto as obras do referido autor
porque eivadas de contradições e impropriedades, v.g., acerca da conjugação de
normas, adota em uma obra a teoria da ponderação
diferenciada e em outra, publicada no mesmo
ano adota a teoria da ponderação unitária. Nesse caso, mesmo entendendo que o autor mencionado é dono da
verdade, cumpre-nos indagar qual das duas teorias é a melhor, visto que tais
posicionamentos se antepõem.[7]
Não podemos distinguir tipo essencial de tipo acidental, visto que tal distinção não
existe. O tipo penal que contém vício em sua formação, será nulo ou ineficaz. O erro essencial sobre os elementos do tipo
retira o dolo, enquanto que o erro acidental sobre tais não. Tais erros estão na conduta do agente e não no
tipo. O tipo, ratifica-se, será sempre essencial, pois se não for concretizado
um dos elementos do tipo, não haverá tipicidade na conduta. Dessa forma, não há
como falar em tipo acidental. Para falarmos em tipo errado, devemos admitir que a própria lei
contém erro (ou acidental, ou essencial), pois o tipo está na lei. O erro essencial, por sua vez, recai sobre os
elementos do tipo, o que não se confunde com a expressão tipo essencial, pois
este, conforme sobejamente exposto, será sempre essencial – não existe tipo acidental[8] –, sendo que o tipo é
inalterável, incorrendo o agente em erro sobre circunstâncias ou elementos do
tipo, mas o erro não estará na lei.
O erro está no agente, sendo
que o erro acidental ocorre: a) sobre o objeto; b) sobre a pessoa; c) na execução.[9] Nesse sentido, preleciona Mirabete:
“Distingue-se o erro essencial
do erro acidental. O erro essencial é o que recai sobre o elemento do tipo, ou
seja, sobre fato constitutivo do crime, e sem o qual o crime não existiria.
Assim, o agente não atiraria, no exemplo do caçador, se soubesse que se tratava
de um fazendeiro e não do animal que pretendia abater. O erro acidental recai
sobre circunstâncias acessórias da pessoa ou da coisa estranhas ao tipo, que
não se constituem elementos do tipo”.[10]
5. DISCUSSÃO SOBRE AS TEORIAS DA
CULPABILIDADE
As teorias do dolo não mais
encontram lugar na doutrina, servindo apenas como referência para estudos
acadêmicos. Consequentemente, não adotamos a teoria limitada do dolo, eis que
as teorias do dolo (limitada e extremada do dolo[11])
encontram-se superadas pelas teorias da culpabilidade.[12]
Existem duas teorias da
culpabilidade: a estrita da culpabilidade, para a qual o erro nas descriminantes putativas constitui erro
de proibição, pois a consciência da ilicitude não integra o dolo, mas a culpabilidade
(se o erro for invencível, exclui a culpabilidade, mas se vencível, diminui a
reprovação, punindo-se o delito doloso como culposo em atenção às melhores
posturas de política criminal). A teoria limitada da
culpabilidade, por sua vez, adota a postura de que o erro
invencível sobre elementos fáticos da descriminante putativa é erro de tipo permissivo (o agente erra sobre um
elemento do tipo permissivo), mas admite a condenação por crime culposo, caso o
erro seja vencível. Para essa teoria, o erro sobre o erro sobre elemento
normativo da excludente da ilicitude, bem como o erro quanto a qualquer outro
elemento que não seja fático, constitui erro de proibição.
Damásio prefere a teoria estrita da culpabilidade, mas
informa que adotamos a teoria limitada da
culpabilidade.[13] De outro modo, Assis Toledo faz uma eloqüente
defesa da teoria limitada da culpabilidade, expondo:
“A reforma penal brasileira,
como se vê, ao manter nesse aspecto regulamentação já existente no direito
brasileiro, não se divorcia da boa doutrina, razão pela qual não teria que
mudar de orientação, só por amor à novidade ou por fidelidade ao pensamento
deste ou daquele autor”.[14]
Sobre a matéria, Zaffaroni, com
muita propriedade, preleciona:
“A punição a título de crime
culposo decorrente do erro vencível, nos casos das descriminantes putativas, e
como crime doloso, nos demais casos de erro de proibição, leva uma parte da
doutrina a concluir que a lei brasileira adotou a teoria denominada ‘limitada
da culpabilidade, e que levaria, como conseqüência necessária, à aceitação da
chamada teoria dos ‘elementos negativos do tipo’, a nível do injusto.
.................................................................
A doutrina alemã, que defende a
sanção do erro vencível de proibição como culposo, nos caso das chamadas
justificativas putativas, tem reconhecido a natureza dolosa de tais condutas, e
opta por sustentar a punição a título de culpa (ou melhor, com pena do delito
culposo), mas somente por razões de atenuação da punição, isto é, por razões de
política criminal. Esta também parece ser a explicação que melhor se ajusta à
lei brasileira, porque, pelo menos, não se altera o caráter do dolo e nem se
introduz contradições inaceitáveis na doutrina”.[15]
6. CONCLUSÃO
Luiz Flávio Gomes em sua
monografia publicada sob o título Erro de tipo e erro de proibição preleciona
que o erro nas descriminantes putativas é erro de proibição. Tal obra é
mencionada por vários autores como referência esclarecedora do assunto, v.g., Mirabete, Alberto Silva
Franco, Assis Toledo. Assim, oportuna é a transcrição de parte da conclusão do
festejado monografista:
“A começar pelo conteúdo
literal do § 1o do art. 20 do CP, verifica-se
que diferentemente do caput do mencionado artigo, que explicitamente fala em exclusão do dolo
(diante da ocorrência de um erro de tipo incriminador), no parágrafo está dito
que a conseqüência do erro do agente, plenamente justificado pelas
circunstâncias, que supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima, é a ‘isenção de pena.
Nosso Código Penal, como se vê,
ao cuidar do erro de tipo permissivo, não diz que a conseqüência dele é a
exclusão do dolo; ele fala, isto sim, em ‘isenção de pena’ e a propósito já
destacamos que essa locução tradicionalmente na doutrina penal brasileira é
vista como pertinente à culpabilidade, não ao injusto (tipicidade ou
ilicitude).
...................................................................
Essa teoria acredito, é
inconciliável com o Código Penal brasileiro que, com efeito (e como já foi
destacado), trata de modo diverso as modalidades de erro acima enfocadas: erro
de tipo incriminador realmente exclui o dolo (v. CP, art. 20, caput), todavia,
solução diferente deu nosso legislador ao erro de tipo permissivo (= erro nas
descriminantes putativas fáticas): se invencível o erro (‘erro plenamente
justificado pelas circunstâncias’), o agente está ‘isento de pena’(art. 20, § 1o,
1a parte), isto é, não é culpável, não é
censurável, donde a conclusão de que o dolo subsiste; de outro lado, se vencível
o erro (= ‘quando o erro deriva de culpa’), o agente ‘não está isento de pena,
se o fato é punível como crime culposo’ (art. 20, § 1o, 2aparte).
Ressalte-se, ainda. Que é
isento de pena quem, por erro plenamente justificado, supõe situação de fato
que, se existisse, tornaria a ação legítima, não atípica (como sustenta a
teoria dos elementos negativos do tipo).
A localização sistemática do
preceito (art. 20, § 1o, do nosso CP, semelhantemente ao art. 16,
ns. 2 e 3 do CP português) e o fato de separar o tratamento deste erro de tipo,
conclui Teresa Serra, parecem afastar a teoria dos elementos negativos do
tipo”.[16]
A matéria é controvertida,
sendo que a questão enunciada no início do presente estudo, por rigor técnico
só comporta uma resposta, a da letra “c”: No entanto, não sendo extremamente
rigoroso no que tange ao sentido gramatical das palavras, podemos até admitir a
alternativa da letra “D” como correta, mas isso somente em homenagem aos
grandes juristas que defendem tal posicionamento. Pois conforme se vê, a
descriminante putativa será sempre erro de proibição.
* Sidio Rosa de Mesquita Júnior, Mestre
em Direito, Professor e autor de livros e artigos jurídicos.
[1] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro : Revista
Forense, 1949, p. 393/394, v. 1.
[6] FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação judicial. 5. ed. São Paulo : RT, p. , v. 1, tomo
1.
[7] JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. 20. ed. São Paulo : Saraiva,
1997, p. 92, v. 1: “Se o Juiz pode aplicar o ‘todo” de uma ou de outra lei para
favorecer o sujeito, não vemos por que não possa escolher parte de uma e de
outra para o mesmo fim, aplicando o preceito constitucional”. em outra obra – Prescrição penal. 11. ed. São Paulo : Saraiva,
1997, p. 74 –, também publicada em 1997, o autor sustenta: “Temos, então, uma
disposição mista, impondo princípios de direito substantivo e processual.
Quando isso ocorre, prevalece a natureza penal. E assim convém, uma vez que a
suspensão do processo gera, fatalmente, o decurso do prazo prescricional. O
juiz nos termos da nova legislação, sobrestando o processo, provoca
automaticamente a suspensão do lapso prescricional, proibindo que o efeito se
dirija à extinção da punibilidade. Não se pode, pois, dissociar as duas formas
de suspensão, a do processo e a da prescrição, para se conferir à lei a
incidência imediata no que tange ao sobrestamento da ação penal (CPP, art. 2o)
e efeito retroativo na parte que impõe suspensão da prescrição (CP, art. 2o,
parágrafo único). Sobre essa matéria, o nosso posicionamento está expresso em
Prescrição penal. São Paulo : Atlas, 1997, p. 26-28.
[8] Damásio Evangelista de Jesus
denomina o erro de essencial de tipo de erro de tipo essencial, induzindo o
estudante ao equívoco de pensar que o tipo está errado, mas não é isso que
ocorre.
[9] COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro :
Forense, 1998, p. 839, v. 1, tomo 2.
[10] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 11. ed. São Paulo : Atlas,
1996, p. 166, v. 1.
[11] A teoria extremada do dolo
adota a postura de que a consciência da ilicitude está no dolo (dolo natural).
Já a teoria limitada do dolo, visando evitar casos de impunidade, em face de
uma possível cegueira do direito (pela qual o agente não consegue perceber a
ilicitude da conduta) atribui a censurabilidade ao homem segundo a sua
história, fazendo nascer uma culpabilidade de autor.
[12] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5ª ed. São Paulo : Saraiva, 1994,
p. 283.
[13] JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. 20. ed. São Paulo : Saraiva,
1997, p. 457-462, v. 1.
[15] ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI,
José Henrique. Manual de direito penal
brasileiro. São Paulo : RT, 1997, p. 643/644.
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