No julgamento do HC 104.339/SP, relatado pelo
Min. Gilmar Mendes, a maioria dos ministros do STF (7 votos a 3) declarou a
inconstitucionalidade de parte do artigo 44 da Lei 11.343/2006, que contemplava
a proibição da liberdade provisória no caso de tráfico de entorpecentes.
Entendeu-se que a norma fere vários princípios constitucionais (presunção de
inocência, devido processo legal etc.) ao proibir abstratamente a liberdade
provisória para os traficantes.
A declaração de inconstitucionalidade aconteceu
de maneira incidental, dentro de um habeas corpus.
Apreciou-se a constitucionalidade da citada norma por meio de uma ação de
natureza constitucional (que visa a tutelar a liberdade individual), sabendo-se
que esta ação não é uma das especificadas no ordenamento jurídico para a análise
direta da constitucionalidade de normas, daí porque a decisão foi incidental,
que exterioriza o chamado controle de constitucionalidade concreto, não o
abstrato.
O controle abstrato é possível apenas por meio
das ações diretas de constitucionalidade (art. 102, I, “a”, CF/88). Já o
controle concreto tem por finalidade que a declaração da inconstitucionalidade
sirva de fundamento para o acolhimento de um pedido, por isso, incidental. A
finalidade do controle concreto é proteger direitos subjetivos, como neste
habeas corpus, onde se buscava a liberdade do acusado.
Pois bem. Relembrados os conceitos básicos do relevante tema do controle de constitucionalidade, cumpre enfocar o efeito da decisão do Plenário proferida no mencionado HC.
Em regra, no controle de constitucionalidade
difuso concreto, os efeitos da decisão são “inter partes”. Discute-se se o
instituto denominado de modulação dos efeitos da decisão poderia
permitir a ampliação dos efeitos dessa decisão. De acordo com o artigo 27, da
Lei 9.868/99:
Art. 27. Ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir
os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de
seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
A previsão legal é apenas para o controle
concentrado abstrato. Tema controvertido consiste em saber se essa regra geral
de aplicação da modulação dos efeitos da decisão valeria também para o controle
difuso concreto (em razão do princípio da segurança jurídica, confiança, boa-fé
etc.).
No julgamento em que se considerou
incidentalmente a inconstitucionalidade da proibição da liberdade provisória
para traficantes, por sugestão do relator, Min. Gilmar Mendes, o Plenário
definiu que cada ministro poderá decidir individualmente os casos semelhantes
que chegarem aos seus gabinetes. Dessa forma, cada ministro poderá aplicar esse
entendimento por meio de decisão monocrática. Como se vê, não há que se falar,
nessa decisão, em eficácia “erga omnes”.
De se notar, no entanto, que a questão da força
vinculante e com efeitos “erga omnes” de decisões do STF fora das ações
concentradas continua em aberto. Nós já sustentamos que as decisões do Pleno do
STF, sobre a inconstitucionalidade de uma norma, deveriam ter eficácia ampla e
geral (tal como se fosse um controle concentrado). Isso se chamaria
“abstrativização do controle concreto de constitucionalidade”. Mas o tema
continua totalmente discutível, opinável
Fonte: http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/05/16/trafico-de-entorpecentes-proibicao-de-liberdade-provisoria-inconstitucionalidade-efeitos-da-decisao/
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