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| *Sibila de Delfos, por Michelangelo *A Sibila, na Antiguidade greco-romana, era a mulher a quem se atribuía o dom da profecia |
Normativamente correta a recente decisão do STF no HC 104339. Recompôs uma situação de patente inconstitucionalidade, infelizmente admitida e aplicada amplamente pelo senso comum teórico. Mas, sinceramente, o tribunal demorou muito para fazer a hermenêutica constitucionalmente mais adequada.
Ao fazer a filtragem hermenêutico-constitucional em minhas decisões em tais casos, a vedação em abstrato da liberdade provisória não passava nas "peneiras" da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. E ia para a regra geral: se presentes os requisitos e fundamentos para a preventiva, decretava-a. Se não, a liberdade provisória se impunha.
Porém, mais importante nesse momento, em que houve a quebra de paradigmas, é fazer uma análise crítica sobre o senso comum teórico (Warat e Streck) ainda reinante em nossa práxis jurídica. Agora veremos uma boa parcela dos "operadores jurídicos" (no sentido maquinal da expressão) imediatamente mudarem de opinião, obedecendo a um "teto epistemológico" que eles mesmos intuem e se submetem em razão do discurso de poder. Um poder que se legitima da periferia para o centro e de baixo para cima.
É essa parcela de operadores jurídicos que legitima esse estado de coisas, pois se fazem apoderados, assujeitados, no dizer certeiro de Foucault. Isso até que o STF mude de novo de posicionamento, dê a contraordem... Meia volta volver! Mas fazer hermenêutica constitucional que é bom... os "operadores do direito" não fazem. Quem faz hermenêutica é ator jurídico, pois interage com o texto, cria a norma, atua no desvelar da Constituição e dentro de uma tradição (Gadamer), nessa construção da qual todos participam ou, pelos menos, deveriam participar. Senão, será esse tal "operador", viverá na inautencidade, no falatório, no dizer de Heidegger. De sua boca sairão, tão somente, as ideias dos outros. Enfim, um Psittacidaehumano, que não enuncia, não é sujeito, não tem uma existência autêntica. É assujeitado pelo discurso de ordem que impera sobre sua passividade.
No presente caso, o novo discurso (para uns, de autoridade) do STF foi favorável à Constituição e não a conveniências pessoais ou julgamentos de política criminal. Não está mais decidindo em erro hermenêutico.
O que me preocupa, porém, é que o STF comete e cometerá outros erros. Não há Poder Judiciário sem que exista hermenêutica em todas as esferas da magistratura. Não há Judiciário sem que se exerça a independência funcional. Não há Poder Judiciário sem compartilhamento, por todos, do dever de interpretar o direito. Um dever e uma responsabilidade funcional de cada ator jurídico. Não haverá Poder Judiciário se somente a cúpula atuar e as bases forem de "operadores". A prática jurídica não é linha de montagem. O direito não é máquina e nem se comporta como matemática. Não há verdades inquestionáveis somente porque partiram do discurso de poder. Não para os que acreditam que a autoridade está, sempre e inexoravelmente, no argumento e não no seu emissor. Não existem Oráculos. A menos que se creia em mitos.
Por isso, não podemos, em qualquer esfera da magistratura, jamais, abandonar os constrangimentos hermenêuticos (Morais da Rosa) essenciais à aplicação do direito, dentro de uma tradição republicana de defesa da Constituição e dos Direitos Fundamentais que ela traz em seu bojo.
O modelo que utilizo em tais decisões se encontra aqui.
* Rosivaldo Toscano Júnior é juiz de direito no RN e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD
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