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O sistema de princípios e regras e o princípio da proporcionalidade na compreensão das garantias constitucionais

Posted by Chrystiano Angelo On sábado, 24 de março de 2012 0 comentários



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Escrito por Mariana Filchtiner Figueiredo   
Dom, 11 de Dezembro de 2011 03:26
SUMÁRIO: Introdução. I) Os princípios jurídicos. 1.1) A Constituição como sistema aberto de regras e princípios. 1.2) A normatividade dos princípios constitucionais. 1.3) Características dos princípios jurídicos e a distinção entre princípios e regras. II) Colisões entre princípios e o princípio da proporcionalidade. 2.1) Concordância prática e proporcionalidade. 2.2) Princípio da proporcionalidade ou proibição de excesso: origem, conteúdo e subprincípios. 2.3) Princípio da proporcionalidade como vedação de insuficiência ou proibição de proteção deficiente. Conclusões. Bibliografia.
  
INTRODUÇÃO

O presente ensaio tem por objetivo, antes de mais nada, demonstrar que o processo civil deve ser hoje compreendido como disciplina que tem sede direta e imediata na Constituição da República. Assegurada a proteção a diferentes direitos fundamentais de índole eminentemente processual, normalmente conhecidos como garantias constitucionais – contraditório, ampla defesa, devido processo legal, juiz natural, entre outros – é possível afirmar-se a existência de uma mudança definitiva de paradigma no direito processual, qual seja: o processo passa a ser lido e compreendido a partir da ótica das normas constitucionais. De modo mais específico, isso significa que a legislação infraconstitucional e mesmo as praxes forenses haurem novo fundamento de validade desde outubro de 1988, padecendo do vício da inconstitucionalidade quando inadequadas a essa nova sistemática.
Nessa direção, o texto que se segue pretende servir como uma espécie de pano-de-fundo para um “repensar” sobre o sistema das garantias constitucionais. Propõe-se a realização de um exame prévio, a fim de assentar algumas distinções básicas, mas sobremodo realçar que a Constituição é um sistema normativo aberto, formado por regras e princípios, com plena efetividade. Para tanto, serão analisados os conflitos entre as espécies normativas e as soluções apontadas pela doutrina, conformados à idéia fundamental de concordância prática, segundo um critério de proporcionalidade. Esta, por sua vez, será vista sob a dupla dimensão de proibição do excesso (Übermassverbot) e vedação de proteção insuficiente, ou deficiente (Untermassverbot).
A partir disso, algumas conclusões serão elencadas no intuito de, ademais de uma eventual colaboração ao aprofundamento desta instigante matéria, lançar novas indagações e suscitar o interesse pela pesquisa, em busca de uma práxis condizente com o arsenal valorativo consagrado pela Constituição da República de 1988.

I) Os princípios jurídicos.

1.1) Premissa necessária: a Constituição como sistema aberto de regras e princípios.

Ultrapassada a concepção vigente à época da codificação, quando se pensava o sistema jurídico de modo fechado, completo e dotado de unidade, pode-se hoje falar com segurança num sistema aberto, formado por diferentes espécies normativas, de conteúdo e funções diferenciados. Sistema aberto porque não mais despido de carga valorativa, mas, diversamente, apto a ser complementado e recriado conforme os fatos e valores sociais. Nesse contexto, as normas jurídicas também passam a ser tomadas numa acepção mais ampla, como gênero que se subdivide em, pelo menos, duas espécies: princípios e regras. Contudo, a nota mais importante, que parece distinguir a concepção do sistema jurídico contemporâneo em relação aos períodos anteriores, está exatamente na supremacia e força normativa que dimanam da Constituição, pois não se pensa em sistema jurídico apartado, que possa viger separada e independentemente da Constituição. Tratar de sistema jurídico, portanto, é analisar a estrutura e o funcionamento das normas jurídicas a partir do sistema constitucional; este, acima de qualquer outro, é o quadro que conforma a vigência e a validade de todas as demais normas.
Mantém-se a noção de sistema, no sentido de conjunto normativo dotado de unidade e coerência – características mínimas, como demonstra CANARIS[1] – e agrega-se uma dimensão axiológica ou teleológica: se o ordenamento tem natureza valorativa, uma vez que deriva da idéia de justiça, o “sistema a ele correspondente só pode ser uma ordenação axiológica ou teleológica”, no sentido de voltar-se à realização de escopo e valores[2].
De modo complementar, CANOTILHO sustenta a idéia do sistema constitucional como um sistema normativo aberto, de regras e princípios. Sistema jurídico, por se constituir num sistema dinâmico de normas; aberto, porque possui estrutura dialógica, “traduzida na disponibilidade e na ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’”; sistema normativo, uma vez que estruturado por normas, que podem revelar-se, quer sob a forma de regras, quer enquanto princípios[3].
Nessa nova concepção de sistema jurídico-constitucional, os atributos de unidade, coerência e plenitude são revisados não apenas em doutrina, mas na prática da farta jurisprudência exarada pelos Tribunais Constitucionais. Como refere PEREZ LUÑO (e as considerações são de todo aplicáveis ao direito brasileiro), há um deslocamento do centro de gravidade do sistema, em que o caráter unitário dá lugar ao aspecto pluralista. O pluralismo implica a abertura do sistema constitucional, isto é, de suas teorias, doutrinas e interpretações, além da própria dogmática jurídica, à possibilidade de ulterior desenvolvimento – afirma o jurista espanhol, com apoio em Häberle. Verifica-se uma alteração no tradicional sistema de fontes do Direito, tanto pela imposição de uma supra-estatalidade normativa, com a vigência das normas oriundas das relações internacionais; como pela crescente admissão de uma infra-estatalidade normativa, decorrência da ampliação de competências normativas exercidas por uma esfera intermediária, situada entre os cidadãos e o poder estatal. A unidade ainda se reflete sobre o reconhecimento constitucional de um conteúdo essencial dos direitos fundamentais, a indicar que estes possuem um núcleo prévio a ser respeitado pelo próprio legislador, em termos de eficácia objetiva[4].
Já a plenitude do sistema jurídico cede espaço à garantia de uma multiplicidade de instâncias jurisdicionais direcionadas à efetivação dos direitos fundamentais. Assim, mais do que a plenitude do ordenamento jurídico, é pelo acesso à via jurisdicional que se dá a garantia de tutela das liberdades constitucionais[5] – donde a importância da regulação e efetiva garantia de acesso à prestação jurisdicional, agregue-se. Por fim, conclui o jurista espanhol, o atributo de coerência se torna uma condição praticamente inalcançável. A garantia segurança jurídica passa a ser protegida “por la exigencia de un amplio aparato argumentativo tendente a motivar la racionalidad de las posibles contradicciones existentes entre las normas y/o las decisiones judiciales”, que se mostram inevitáveis no contexto de sistemas abertos e complexos[6].
Nesse quadro, o redimensionamento dos princípios jurídicos e a afirmação da respectiva normatividade se tornam um pressuposto evidente. Com efeito, verifica-se uma crescente atribuição de normatividade aos princípios jurídicos que, de meros axiomas com caráter quase metafísico, passam a ser afirmados como normas jurídicas, dotados de eficácia e vigência suficiente para solucionar casos concretos, prescindindo, muitas vezes, da aplicação de regras jurídicas[7]. No âmbito constitucional propriamente dito, discute-se a exigibilidade judicial dos direitos fundamentais com respaldo direto na Constituição, isto é, a sua eficácia concreta enquanto direitos originários[8], especialmente quando tenham por objeto alguma prestação a cargo do poder público.
Debates à parte, é possível asseverar que a Constituição há de ser concebida como um sistema aberto, normativamente integrado por regras e princípios. Há necessidade de uma melhor explicitação desses conceitos, todavia. Isso o que se fará a seguir, destacando as diferenças mais importantes entre princípios e regras para, a final, tecer algumas considerações acerca da aplicabilidade do princípio da proporcionalidade no âmbito das garantias fundamentais.

1.2) A normatividade dos princípios constitucionais.

A “descoberta” da normatividade dos princípios decorreu, entre outros[9], dos estudos de DWORKIN[10] que, a partir do cotejo de casos concretos com a doutrina positivista até então vigente, constatou que a solução dos casos concretos muitas vezes se dava pela utilização de princípios. Distinguindo os princípios das regras e das diretrizes, o jurista salientou que a solução dos chamados hard cases era alcançada pela prevalência de um princípio, que então adquiria maior importância no caso concreto, podendo, inclusive, gerar obrigações legais. Princípios, por conseguinte, também seriam “direito”.
Como esclarece ALEXY, os princípios constituem espécie do gênero “normas jurídicas” pois, à semelhança das regras, apresentam caráter deontológico, isto é, dizem o que deve ser. Também aparecem sob a forma das expressões deônticas básicas de mandado, permissão e proibição, fundamentando juízos concretos de dever ser[11].
A partir dessas constatações, tornou-se defesa a postura que nega vigência ou aplicabilidade aos princípios jurídicos, mormente quando tenham caráter constitucional, ao argumento de que apenas indicariam linhas gerais de conduta ou finalidades programáticas, sendo, pois, despidos de eficácia prática. Isso não pode mais ser aceito. Os princípios são normas jurídicas e, assim como as regras, podem fundamentar racionalmente juízos concretos de solução de casos.
Numa análise mais aprofundada da normatividade, notadamente em nível constitucional, o que se verifica é que os princípios se caracterizam por uma maior abertura, tomada esta como referência ao caráter geral ou indeterminado dessas normas jurídicas, que se “abrem” à mediação legislativa conformadora[12]. Nesse sentido, os princípios jurídicos comportariam uma delegação aos sujeitos concretizantes, ou aplicadores do direito, pois, enquanto normas jurídicas dotadas de um espaço de conformação ou de uma discricionariedade normativa, permitem uma atividade de complementação por parte intérprete. São normas de “baixa densidade normativa”, na expressão de Sarlet, “que não possuem normatividade suficiente para – de forma direta e sem interpositio legislatoris – gerar seus efeitos principais”, nada obstante se lhes reconheça certo grau de eficácia jurídica, resultado da normatividade mínima presente em todas as normas constitucionais[13].
Seguindo esse raciocínio, a normatividade dos princípios não consistiria numa simples qualidade destes como normas, mas, para além disso, no efeito de um procedimento metódico de concretização. Dos princípios constitucionais estruturantes, normalmente densificados em princípios gerais, passar-se-ia aos princípios especiais e às regras constitucionais, numa relação escalonada de concretização da normatividade material da Constituição. No nível político-legislativo, essas normas constitucionais seriam densificadas em atos normativos infraconstitucionais, como leis e regulamentos. Por fim, seriam obtidas as normas de decisão para solucionar casos concretos, já nos planos administrativo e judicial, com base nos preceitos e nas densificações anteriores[14].
Por tudo isso, fica evidenciada a normatividade dos princípios constitucionais e das garantias que assegurem, não havendo falar em normas constitucionais carentes de efetividade nem de aplicabilidade o mais plena possível. No caso dos direitos fundamentais concernentes ao processo, normalmente tidos como “garantias constitucionais”[15], o argumento ainda ganha o respaldo da norma inserta no § 1º do artigo 5º da Constituição da República, interpretado como um mandado de otimização[16] da eficácia jurídica e social de todos direitos fundamentais, aí abrangidos, por evidente, os direitos cujo objeto se relacione às garantias processuais. Em face da mesma natureza principiológica, compreende SARLET que esse mandado de maximização das normas de direitos fundamentais “não poderá resolver-se [...] de acordo com a lógica do tudo ou nada, razão pela qual o seu alcance (isto é, o quantum em aplicabilidade e eficácia) dependerá do exame da hipótese em concreto, isto é, da norma de direito fundamental em pauta”. Reconhece o constitucionalista gaúcho a possibilidade de atribuir-se a referido preceito constitucional “uma presunção em favor da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais”, motivo para que eventual posicionamento diverso necessita ser justificado de modo convicente, à luz do caso concreto[17]. Desse modo, ainda que observadas as peculiaridades de que se revestem os princípios constitucionais, a interpretação conferida pelo aplicador do direito deverá sempre tender à máxima efetividade possível dos direitos fundamentais, aí abrangidas as garantias processuais.

1.3) Características dos princípios e a distinção entre princípios e regras.

GUASTINI elenca algumas das características mais comumente atribuídas aos princípios jurídicos, quais sejam: (a) alto grau de generalidade; (b) alto grau de indeterminação, requerendo concretização via interpretativa; (c) caráter programático; (d) posição elevada na hierarquia das fontes do Direito; (e) garantia de unidade ao sistema como um todo, ou a um subsistema de normas; (f) indicação, aos aplicadores, da norma jurídica incidente no caso concreto (funções interpretativa e diretiva)[18].
A referência a tais caracteres, para além dos efeitos meramente didáticos, serve à compreensão das distinções entre princípios e regras, como pressuposto ao exame das colisões entre direitos e, por conseqüência e a final, à afirmação da efetividade das garantias constitucionais do processo. Nesse sentido, mister que se analisem algumas das contribuições teóricas mais importantes sobre o tema.
Certamente um dos contributos mais relevantes à fixação de critérios de distinção entre princípios e regras encontra-se na obra de DWORKIN. Afirma o jurista que, entre as regras, vige a idéia do tudo ou nada, quer dizer, ou uma regra vale e é aplicada; ou não vale, deixa de ser aplicada e é excluída do sistema. Para a solução dos conflitos entre regras, a hermenêutica conta com critérios preestabelecidos: anterioridade, especialidade e hierarquia. Isso não aconteceria com os princípios, porque não prevêem expressamente uma conseqüência jurídica, apenas indicando uma sugestão para solucionar o caso concreto. Em caso de colisão entre os princípios, admite-se a preponderância de um princípio sobre o outro, situação que, no entanto, pode alterar-se conforme as circunstâncias de fato, mas sem que nenhum dos princípios seja considerado inválido e, por isso, excluído do sistema.
Assim, a diferença entre princípios e regras seria, primeiro, de índole lógica. As regras são aplicáveis à maneira de disjuntivas, ou seja, “se os fatos que estipula uma regra estão dados, então ou bem a regra é válida, caso no qual a resposta que dá deve ser aceita, ou bem não o é, e então nada aporta à decisão”. Isso não acontece com os princípios, pois jamais determinam conseqüências jurídicas a serem automaticamente seguidas quando preenchido o respectivo suporte fático. Os princípios na verdade indicam uma direção, mas não exigem uma decisão em particular, uma vez que pode haver outros princípios que apontem em sentido diverso. Nesse caso, é possível que um princípio não prevaleça, “mas isso não significa que não seja um princípio de nosso sistema jurídico, porque no caso seguinte, quando essas mesmas considerações contrárias não existam, ou não tenham o mesmo peso, aquele princípio pode ser decisivo”[19].
A outra distinção assinalada por DWORKIN refere-se à dimensão do peso ou importância, encontrada nos princípios, mas não nas regras. Essa seria uma peculiaridade essencial, sobretudo quanto à resolução das contraposições em cada uma dessas espécies de normas jurídicas. Enquanto as colisões de princípios pressupõem a atribuição de pesos diferenciados para cada um dos princípios em jogo, solucionando-se o caso pela prevalência do princípio de maior peso ou importância na hipótese concreta; os conflitos entre regras, para serem solvidos, acarretam a exclusão de uma das regras colidentes, pois a incidência de uma hipótese normativa exclui a outra, tornando inválida, para o caso concreto, a regra jurídica excluída. Embora não haja uma medida exata para o peso relativo de cada princípio no caso concreto, e isso será sempre motivo de controvérsia, “é parte essencial do conceito de princípio que tenha esta dimensão, que faça sentido perguntar qual importância ou qual peso tem”[20].
ALEXY, por sua vez, depois de admitir que regras e princípios são normas jurídicas, salienta que a diferença não se encontra somente no grau de generalidade, mas na qualidade própria da norma: os princípios são mandamentos de otimização, cuja principal característica consiste em poderem ser cumpridos em distinto grau, de acordo com possibilidades fáticas e jurídicas. “O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentros das possibilidades fáticas e jurídicas existentes”. Com isso, conclui que os princípios consistem em mandados de otimização[21], marcados “pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente grau e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais senão também das jurídicas”, âmbito, este, determinado pelos princípios e regras opostos. Já “as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não”, a acarretar que, sendo válida a regra, faz-se exatamente o que ela determina, nem mais, nem menos. “Portanto, as regras contêm determinações no âmbito do fática e juridicamente possível”, a significar que a diferença entre princípios e regras é qualitativa e não uma diferença de grau[22].
Enquanto os conflitos entre regras se solucionam pelo reconhecimento de nulidade de uma delas, ou pela inserção de uma cláusula de exceção; entre princípios, conforme as circunstâncias do caso concreto, um princípio cede ao outro, sem que isso signifique nulidade, nem inclusão de regra de exceção. Os princípios têm um peso diferente no caso concreto, e o princípio de maior peso, nessas circunstâncias, é o que prepondera – podendo variar a solução, diante de uma outra hipótese que seja examinada. Assim, o conflito entre regras se dá na dimensão da validade, enquanto a colisão de princípios acontece da dimensão do peso ou do valor, que já pressupõe princípios válidos. Daí se constata a inocorrência de hierarquia entre princípios, pois todos valem e possuem o mesmo valor a priori, sobrelevando aquele que, no caso concreto – ou a posteriori – tenha o maior peso ou valor.
Seguindo essa comparação, CANOTILHO ainda anota os seguintes pontos distintivos: (a) grau de abstração, relativamente mais elevado nos princípios e mais reduzido nas regras; (b) grau de determinabilidade na aplicação ao caso concreto, traduzido pela necessidade de mediação concretizadora comumente encontrada nos princípios, mas geralmente prescindida pelas regras; (c) fundamentalidade no sistema das fontes do direito, em que se reconhece aos princípios um papel fundamental no ordenamento jurídico, inclusive pelo caráter estruturante de que se possam revestir; (d) proximidade da idéia de direito, a significar que os princípios agasalham standards vinculantes, radicados em exigências de justiça, enquanto as regras podem possuir um conteúdo meramente funcional; (e) natureza normogenética dos princípios, que fundamentam ou constituem a ratio de regras jurídicas[23].
Todas essas considerações adquirem relevo porque o caráter dos preceitos constitucionais definidores de direitos fundamentais, aí abrangidas as garantias constitucionais do processo, é geralmente aberto e, nada obstante a possibilidade de deles se inferirem regras, o mais comum é reconhecer-se aos mesmos uma natureza nitidamente principiológica. A definição pelo princípio aplicável ao caso concreto, todavia, passa pelo domínio de mecanismos que auxiliem na determinação das possíveis soluções, dentre os quais se destaca o princípio da proporcionalidade – inclusive pela importância que vem angariando nas decisões judiciais sobre conflitos de direitos fundamentais. Este, o objeto de análise do próximo tópico.

II) Colisões entre princípios e o critério da proporcionalidade.
A procura pela regra ou pelo princípio jurídico aplicável à solução de uma hipótese concreta – e que, no caso dos princípios processuais, poderá implicar o afastamento de determinada garantia constitucional, ou numa releitura do sistema processual anterior a 1988 –, demanda que se compreenda e, portanto, que aqui se façam algumas considerações acerca do princípio da proporcionalidade. Como se passará a demonstrar, a restrição de um direito fundamental, normalmente positivado sob a forma de princípio constitucional, somente é aceita quando respeitados os limites da proibição do excesso, assim como da vedação de insuficiência, delineados a partir do princípio da proporcionalidade. Para além disso, o ato estará inquinado de inconstitucionalidade, motivo bastante para ser expulso do sistema.
Cumpre ainda advertir que, muito embora haja controvérsias acerca da natureza principiológica da proporcionalidade, sendo cada vez mais corrente a posição que a define como máxima, na linha apresentada por ALEXY e sustentada no Brasil, entre outros, por FARIAS[24]; ou como postulado normativo aplicativo, segundo proposta de ÁVILA[25]; a preferência pela expressão “princípio da proporcionalidade”, ora utilizada, guarda coerência com a jurisprudência sobre o tema, em especial as decisões do Supremo Tribunal Federal, que assim consagrou a denominação. Guardadas as devidas cautelas na compreensão deste “princípio”, como se passa a expor adiante, e ressalvada a existência de posições divergentes, tratar-se-á da proporcionalidade enquanto princípio vigente no ordenamento jurídico brasileiro.

2.1. Concordância prática e princípio da proporcionalidade

A doutrina, como já abordado, afirma que os conflitos entre princípios se resolvem conforme critérios de preponderância, de peso, de valor, ou da denominada “concordância prática”. A concordância prática poderia ser traduzida como um princípio de interpretação constitucional: “[r]eduzido ao seu núcleo essencial, o princípio da concordância prática impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito, de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros”[26], nas palavras de CANOTILHO.
A relevância desse princípio infere-se de sua incidência no campo dos direitos fundamentais, primando pela harmonização entre direitos e bens jurídicos que igualmente configurem objeto de tutela constitucional. Ínsita ao princípio estaria a idéia de um valor idêntico dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) a impedir que a solução do caso concreto resulte no sacrifício de um bem em favor de outros, bem assim a impor “o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre esses bens”[27].
Busca-se, pela concordância prática, uma composição capaz de permitir a subsistência de cada um dos direitos em jogo e, ao mesmo tempo, a preservação do máximo do conteúdo de cada um deles, segundo lição de LARENZ[28]. Assim, nenhum direito deve retroceder mais do que seja necessário, evitando-se, com isso, o “recorte” dos demais direitos colidentes além do que seria exigível. Pela concordância prática, o Judiciário pondera os interesses em conflito, equilibrando os interesses de cada titular à realização do respectivo direito, assim como à simultânea composição ajustada aos demais interesses contrapostos.
Da superação dos conflitos e colisões pela aplicação do princípio da concordância prática, chega-se à noção de proporcionalidade, em que as contraposições de direitos são solucionadas mediante uma ponderação de bens ou de valores, a partir de um critério de proporcionalidade, no sentido de coordenação proporcional de bens. De acordo com HECK, pela concordância prática permite-se “chegar tanto o direito fundamental como o bem jurídico limitador à eficácia ótima, ou seja, uma determinação proporcional que não deve ser realizada em uma forma que prive uma garantia de direito fundamental mais do que necessário, ou até completamente, de sua eficácia na vida da coletividade”[29].
O princípio da proporcionalidade também opera como diretriz orientadora, contida no próprio sistema, à semelhança da noção de justiça[30], porquanto traz em si um princípio jurídico-material de “justa medida”, no senso de justiça da norma de decisão concreta, esclarece LARENZ. “O princípio da proporcionalidade [...] é um princípio do Direito justo que deriva imediatamente da idéia de justiça. Indubitavelmente conecta com a idéia de ‘moderação’ e de ‘medida justa’ no sentido de equilíbrio”[31], conclui.
É a partir da incidência do princípio da proporcionalidade, dessarte, que poderão ser aferidos o excesso das restrições impostas ou a insuficiência das normas infraconstitucionais de densificação, por exemplo, das garantias constitucionais do processo, diante de uma hipótese concreta. Pelo cotejo do caso concreto com o princípio da proporcionalidade, podem-se afastar direitos ou posições subjetivas não compreendidos pela tutela jusfundamental, assim como, em sentido contrário, pode-se evitar abusos na restrição ou deficiência na proteção desses mesmos direitos. O princípio da proporcionalidade vigora, portanto, como um critério de harmonização, a possibilitar o balanceamento entre o direito fundamental em jogo e os demais direitos, valores, princípios e bens jurídicos que, em contraposição, estreitam-lhe o espaço de efetividade concreta, ou o esvaziam.
Explicitado o campo de incidência, assim como a relevância do princípio da proporcionalidade, mister que se examinem mais detidamente a origem, o conteúdo e o âmbito normativo desse princípio. Eis o tópico que segue.

2.2) Princípio da proporcionalidade ou vedação de excesso: origem, conteúdo e subprincípios.

O princípio da proporcionalidade tem origem em aportes teóricos diferentes, mas relativamente simultâneos, conforme indica a doutrina. Teria raiz no direito francês, na jurisprudência desenvolvida pelo Conselho de Estado a respeito da anulação dos atos administrativos por excesso de poder – détournement du pouvoir, quando aplicado na avaliação da relação de custo-benefício (Bilan Côu-Avantages) das medidas administrativas de restrição a direitos fundamentais, como decorrência do princípio da legalidade numa acepção bastante alargada[32]. Também teve vigência no direito direito administrativo alemão, enquanto critério de delimitação da interferência estatal na liberdade do indivíduo, vedando ingerências desnecessárias ou desproporcionais às circunstâncias[33].
A transição para o direito constitucional ocorreu pela jurisprudência da Corte Constitucional Alemã, que introduziu a idéia da tripla dimensão “adequação-necessidade-proporcionalidade em sentido estrito”, como fundamento de proibição à excessiva restrição dos direitos fundamentais. Ao princípio da proporcionaliadde (Verhältnismässigkeit), ou ao princípio da proibição de excesso (Übermassverbot) passou-se a outorgar a qualidade de norma constitucional não-escrita, derivada do princípio do Estado de Direito[34].
A jurisprudência da Suprema Corte norte-americana também operou com uma noção semelhante, o princípio da razoabilidade, deduzido do substantive due process of law. Por meio dele foi redefinido o conceito de discricionariedade[35], viabilizando-se o controle de constitucionalidade acerca do mérito dos atos administrativos e legislativos. Nesse sentido, o princípio do devido processo jurídico aplicou-se com um nítido caráter subjetivo e substancial, aferindo-se a razoabilidade a partir das convicções (sociais, políticas, filosóficas, econômicas) dos justices.
No que concerne ao ordenamento brasileiro, o reconhecimento do princípio da proporcionalidade não corresponde a uma definição exata a respeito das normas constitucionais que o positivam, persistindo uma indeterminação quanto à sedes materiae constitiucional. Ora se sustenta que o princípio da proporcionalidade exsurgiria do princípio do devido processo legal, ora que decorreria do princípio do Estado de Direito[36], ora que seria inferido do princípio da igualdade[37]. No âmbito do direito português, NOVAIS ainda aduz que o princípio da proporcionalidade teria fundamento último no princípio da dignidade da pessoa humana, que atribui ao Estado uma função garantista da liberdade individual e dos direitos fundamentais[38].
Talvez a razão esteja com o próprio jurista português, ao defender que o princípio da proporcionalidade encontrar-se-ia de tal modo consolidado como critério de aferição da atuação estatal no Estado de Direito que já seria praticamente supérflua a busca de uma fundamentação constitucional específica, ou da sedes materiae do princípio, que na verdade é imanente ao próprio sistema[39]. Essa afirmação adquire importância para o direito brasileiro, em que o princípio da proporcionalidade não expressamente positivado, permitindo afirmar que a exigência de proporcionalidade decorre de uma interpretação ampla e sistemática das normas constitucionais e do Estado de Direito instituído pela Constituição de 1988. Num senso pragmático, seguindo a orientação doutrinária e em atenção ao caso concreto de que se cuide, poderão invocar-se, como sedes materiae do princípio da proporcionalidade, o princípio do devido processo jurídico (CF, art. 5º, LIV), o princípio da igualdade (CF, art. 5º, caput), o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, I), muitas vezes conjugados à vulneração do artigo 5º, § 2º da Constituição – cláusula de abertura do sistema aos direitos fundamentais não-escritos. À evidência que, embora justificada, tal listagem possui cunho meramente exemplificativo e não exclui, mas, pelo contrário, incita ao aporte de novos densenvolvimentos do tema.
No que pertine à compreensão do princípio da proporcionalidade, resta ainda fazer menção aos três elementos, ou subprincípios nos quais se desdobraria, como tal inicialmente identificados pela jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão. A restrição a um direito fundamental – ou a uma das garantias constitucionais do processo, mais especificamente – somente poderá ser aceita mediante conjugação e demonstração da presença desses três elementos. Não sendo assim, tratar-se-á de restrição inconstitucional, a ser extirpada do sistema.
O primeiro subprincípio é a adequação (ou conformidade, ou idoneidade), que se refere à verificação da eficácia do meio restritivo escolhido, isto é, se se trata do meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público[40], examinando-se se a medida realmente é apta a atingir o objetivo escolhido. De acordo com BARROSO, cuida-se da “razoabilidade externa” da medida restritiva, de sua adequação aos meios e fins admitidos e preconizados pelo texto constitucional[41]. Nas palavras de NOVAIS, trata-se unicamente da aptidão objetiva ou formal do meio restritivo escolhido para alcançar o fim perseguido, não importanto avaliações substanciais acerca da bondade intrínseca nem da oportunidade de tal meio: “uma medida é idónea quando é útil para a consecução do fim”. Diversamente, esclarece o jurista luso, há inaptidão, inadequação ou inidoneidade sempre que o meio restritivo gere efeitos indiferentes, inócuos ou mesmo negativos em relação ao fim almejado[42].
O segundo subprincípio é a necessidade (ou exigibilidade), por meio do qual se indaga se a medida é efetivamente imprescindível para assegurar o fim almejado pela restrição, assim como o instrumento mais eficaz e menos gravoso para a pessoa cujo direito está sendo contido. De todas as medidas igualmente hábeis à obtenção de um fim, cumpre eleger aquela menos nociva aos interesses da pessoa cujo direito está sendo comprimido – princípio da escolha do meio mais suave (das Prinzip der Wahl des mildestem Mittels)[43]. “Na fórmula consagrada de FLEINER – não se deve utilizar um canhão para atirar a pardais – exprime-se, precisamente, essa ideia de evitar danos desnecessários, não exigíveis para a realização do fim”, explica NOVAIS[44]. Importante referir que, enquanto o juízo de adequação do meio poderia realizar-se de modo abstrato, o juízo acerca da necessidade da medida restritiva demanda uma análise in concreto, em que consideradas as circunstâncias próprias da pessoa cujo direito esteja sendo restringido como parâmetro da avaliação da necessidade do meio escolhido.

O terceiro subprincípio, finalmente, é a proporcionalidade stricto sensu, que consiste na ponderação da relação “custo-benefício”, ou seja, no cotejo entre as desvantagens da restrição e as vantagens (ou benefícios) do fim perseguido. Trata-se da “razoabilidade interna”, concernente à existência de uma relação racional e proporcional entre os motivos, os meios e os fins do ato restritivo submetido à análise[45]. Um direito fundamental só pode ser restringido à medida que não seja afetado mais do que o necessário para a aplicação de outro. Trata-se de apreciar o desvalor do sacrifício imposto a um direito em relação ao valor do bem que se busca atingir[46]. Nesse sentido, a proporcionalidade stricto sensu procura atender à exigência de equânime distribuição do ônus.
Além disso, há de se ter presente que a avaliação judicial acerca da proporcionalidade ou desproporcionalidade stricto sensu da medida escolhida não se confunde com juízos acerca da conveniência ou oportunidade do meio restritivo, nem tampouco com a existência de medida “mais” apropriada. Tais juízos, pela natureza política que lhes é inerente, mantêm-se em princípio alheios à esfera de conhecimento judicial, que deve sopesar apenas se o meio restritivo escolhido é, ou não, proporcional.
Refira-se, por derradeiro, que, observado o rigor teórico, esses subprincípios ou “máximas parciais” do princípio da proporcionalidade deveriam ser tidos como regras e não princípios, conforme argumenta ALEXY. A adequação, a necessidade e a proporcionalidade stricto sensu na verdade não seriam ponderadas frente a algo diferente, de modo a ter precedência em certas hipóteses e não em outras. O que realmente se questionaria é se tais máximas parciais estão satisfeitas ou não, diante do caso concreto, sendo que o resultado de eventual insatisfação é a ilegalidade – ou inconstitucionalidade, acrescente-se – da medida restritiva. Por isso, as três máximas parciais deveriam ser classificadas como regras, para o jurista alemão[47].
A observação é pertinente. Não se pode deixar de considerar, no entanto, que a jurisprudência pátria vem acatando a terminologia de princípio da proporcionalidade, bem como utilizando os elementos de adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu como subprincípios, voltados à análise, no caso concreto, da excessividade da restrição a direito fundamental. Com fundamento na vulneração do princípio da proporcionalidade, reconhece-se a inconstitucionalidade de atos normativos, assim declarados pelo Supremo Tribunal Federal[48].

2.3) Princípio da proporcionalidade como vedação de insuficiência ou proibição de proteção deficiente.

Além da proibição de excesso, a jurisprudência alemã tem reconhecido ao princípio da proporcionalidade vigência enquanto critério de vedação da insuficiência ou de proibição de proteção deficiente[49] (Untermassverbot) dos direitos fundamentais, notadamente no campo da função protetiva desses direitos – que aparece com relevo na efetivação das garantias constitucionais do processo.
Esclareça-se, como premissa de raciocínio, que se adota a classificação dos direitos fundamentais proposta por SARLET. Em apertadíssima síntese, defende o constitucionalista que os direitos fundamentais poderiam distinguidos em direitos de defesa, gerando basicamente obrigações de abstenção por parte do destinatário; e direitos a prestações, que impõem deveres de disponibilização, aos indivíduos, de prestações fáticas e jurídicas. Os direitos a prestações ainda abrangeriam os direitos a prestações em sentido amplo, abarcando os direitos à proteção e os direitos à participação na organização e no procedimento; e os direitos a prestações em sentido estrito, comumente assimiladas às prestações materiais[50].
No caso das garantias constitucionais, a consecução de providências tendentes a realizar os deveres de proteção, assim como os deveres de organização e procedimento exsurge como decorrência direta do princípio do Estado de Direito, de que se deduz “a exigência de um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de realização do direito”, que “é determinada pela conformação jurídica do procedimento e do processo”, nas palavras de CANOTILHO[51]. Haveria um princípio de garantia de via judiciária, enquanto “imposição directamente dirigida ao legislador no sentido de dar operatividade prática à defesa dos direitos”[52], pela qual se veda a inefetividade dos direitos fundamentais pela ausência ou carência de meios judiciais aptos a respectiva defesa em juízo (garantia de proteção jurídica).
A ligação dessa noção à vedação de insuficiência, ou “proibição de defeito”, como a denomina o constitucionalista luso, torna-se evidente. “Existe um defeito de protecção quando as entidades sobre quem recai um dever de protecção (Schutzpflicht) adoptam medidas insuficientes para garantir uma protecção constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais”[53], entre os quais as garantias do processo. Em termos mais simples: as garantias constitucionais do processo demandam do Estado a organização de instituições e procedimentos adequados à defesa dos direitos postos em causa pelas pessoas, o que acontece, entre outros, pela prestação de jurisdição (que pode aqui ser compreendida como típico serviço público), pela edição de leis a respeito dos procedimentos (leis processuais), pela disponibilização de recursos humanos e fáticos à realização do processo (juízes e servidores, prédios públicos, computadores, etc.), pela garantia de cumprimento das decisões – os exemplos são inúmeros. O controle de insuficiência refere-se exatamente à verificação da efetividade dessas providências na consecução dos direitos e garantias fundamentais que devem, por imposição constitucional, concretizar.
Nos termos da jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, referida por CANARIS, “há, pois, que averiguar se a protecção do direito infra-constitucional é eficaz e apropriada”[54]. Salienta o jurista que não se trata propriamente de aferir a insuficiência da proteção ou omissão do legislador, mas verificar “se a protecção satisfaz as exigências mínimas na sua eficiência e se bens jurídicos e interesses contrapostos não estão sobre-avaliados”, tendo-se presente que o direito infra-constitucional possui um amplo leque de instrumentos que “na sua globalidade e no seu funcionamento conjunto devem assegurar uma eficiente protecção dos direitos fundamentais”[55]. Adverte, finalmente, que os deveres de proteção decorrentes dos direitos fundamentais não se confundem com a proibição de insuficiência, configurando, na verdade, momentos autônomos e subseqüentes: primeiro deve-se questionar “se” a norma de direito fundamental dá origem a um dever de proteção para, somente depois, perquirir-se “como”, ou seja, o modo pelo qual o Estado dará cumprimento – se é que o fará – àquele dever[56].
Com razão STRECK, portanto, ao argumentar que o princípio da proporcionalidade não vige apenas sob a perspectiva de um garantismo negativo (proibição de excesso), mas também enquanto “um garantismo positivo, momento em que a preocupação do sistema jurídico será com o fato de o Estado não proteger suficientemente determinado direito fundamental”[57]. A inconstitucionalidade, nesse caso, não reflete um excesso por parte do legislador; ao invés, traduz-se pela deficiência do conjunto normativo estabelecido para a realização de certo direito fundamental, ou garantia constitucional do processo. Mais do que as omissões inconstitucionais, a vedação de insuficiência cogita da adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu das medidas tomadas com escopo de concretização dos direitos fundamentais, obstando que a fruição dos direitos fique comprometida pela carência dos atos estatais que deveriam tê-lo realizado. Como afirmou o Tribunal Constitucional alemão, “as prescrições que o legislador expede devem ser suficientes a uma adequada e efetiva proteção, devendo estar fundamentadas em cuidadosas investigações e em avaliações plausíveis”[58].
Nesse sentido, SARLET[59] alude à “proibição de insuficiência” (Untermassverbot) para designar exatamente a vinculação constitucional do legislador aos deveres de proteção que procedem dos direitos fundamentais, a impor a realização de medidas adequadas a assegurar-lhes um padrão mínimo de efetividade. Há inobservância da proibição de insuficiência quando o Estado, por omissão ainda que parcial, descumpre ou não atende a um imperativo tutela ou dever de proteção constitucionalmente estipulado – embora o princípio não se esgote nessa dimensão, como adverte o jurista.
Enquanto vedação de insuficiência, o princípio da proporcionalidade serve à fundamentação de juízos de inconstitucionalidade dos atos que, sob o pretexto de densificarem direitos e garantias fundamentais, dão cumprimento excessivamente incompleto aos deveres de proteção, de organização e procedimento e de prestação, normativa e material, que deles provêm. “Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à materialidade da Constituição”, cuja conseqüência, acentua STRECK, é “a sensível diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador”[60].
No caso das garantias constitucionais do processo, que se realizam pelo exercício da competência de conformação legislativa, apesar de a esta não se reduzirem, o espaço de configuração de limites e possibilidades ao exercício desses direitos fundamentais é vasto, motivo por que a análise da legislação não pode desprezar esta importante faceta do princípio da proporcionalidade. A garantia de acesso à tutela jurisdicional racional e razoavelmente fundamentada, como referido inicialmente, garante a segurança jurídica de um sistema que não se concebe mais dotado de plenitude e coerência. Os instrumentos normativos e as providências que, no na vida real e no mundo jurídico viabilizam a operacionalidade das garantias constitucionais do processo não podem extrapolar as balizas do excesso nem da insuficiência, sob pena, como visto, de inconstitucionalidade por afronta ao princípio da proporcionalidade.


CONCLUSÕES

1. O sistema jurídico é um sistema aberto, dotado de unidade e coerência, ademais de uma dimensão axiológica (Canaris). Todavia, os atributos de unidade, plenitude e coerência encontram-se mitigados: a unidade foi substituída pela idéia de pluralismo das fontes normativas; a plenitude cedeu espaço à garantia de multiplicidade de instâncias jurisdicionais dirigidas à salvaguarda dos direitos fundamentais; a coerência, praticamente inatingível, deu lugar à exigência de fundamentação racional das decisões judiciais (Perez Luño).
2. O sistema jurídico é um sistema normativo composto por princípios e regras. A normatividade decorre do respectivo caráter deôntico, a significar que ambos dizem o que deve ser, exprimindo-se pelas expressões deônticas fundamentais de mandamento, permissão e proibição (Robert Alexy).
3. Os princípios, portanto, são dotados de normatividade, são normas jurídicas válidas e eficazes, cuja aplicabilidade é imediata, no caso dos princípios jusfundamentais, a teor do disposto no artigo 5º, § 1º da Constituição da República.
4. As normas jurídicas são gênero, cujas espécies são as regras e os princípios. As regras são dotadas de uma generalidade bem mais restrita, apenas quanto ao próprio suporte fático; já os princípios são genéricos num senso mais amplo, por se aplicarem a um número indefinido de situações. Entretanto, pela proximidade à idéia de direito e por traduzirem os valores fundamentais, os princípios ocupam lugar de destaque no sistema de fontes do direito, exercendo função normogenética, isto é, de fundamentação das regras jurídicas do mesmo sistema. Caracterizam-se como mandados de otimização, a serem cumpridos na maior medida possível, fática e juridicamente (Robert Alexy). Já as regras são aplicadas na forma de disjuntivas, no modo do “tudo ou nada”, sem ponderações (Dworkin).
5. Pelas diferenças entre as normas, o conflito de regras dá-se no plano da validade, determinando a exclusão de uma das regras contrapostas, ou a introdução de uma regra de exceção; aplicam-se os princípios hermenêuticos da anterioridade, especialidade e hierarquia. Já a colisão entre princípios acontece na dimensão do peso, valor ou importância, que já pressupõe princípios válidos e importa apenas na preponderância de um princípio sobre outro, sem que sejam excluídos do sistema. Essa avaliação dá-se diante das circunstâncias do caso concreto, o que pode não determinar a mesma relação de preponderância em outra hipótese de conflito.
6. Os princípios constitucionais, como todas as demais normas da Constituição, possuem efeitos mínimos (Ingo Sarlet), não se concebendo mais uma absoluta ausência de eficácia e aplicabilidade imediatas, ainda que jungidas aos limites da própria normatividade.
7. Pelos conflitos entre princípios chega-se à noção de concordância prática, traduzida como um princípio de constitucional, que estabelece a coordenação dos bens jurídicos em conflito a fim de evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros (Canotilho).
8. Ponderados os bens em conflito pela concordância prática, a solução aparecerá pela aplicação de um critério de proporcionalidade, no sentido de princípio jurídico-material que carrega a idéia de “justa medida”, ou seja, a justiça da norma de decisão concreta (Larenz).
9. O princípio da proporcionalidade, tem origem em construções jurisprudenciais: do Conselho de Estado francês (détournemente du pouvoir), do Tribunal Constitucional alemão (Verhältnismässigkeit ou Übermassverbot) e da Suprema Corte norte-americana (princípio da razoabilidade).
10. No direito brasileiro, enquanto princípio constitucional não explicitado, a proporcionalidade teria por sedes materiae o princípio do devido processo jurídico (CF, art. 5º, LV), o princípio da igualdade (CF, art. 5º, caput), o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, I), numa interpretação conjugada ao artigo 5º, § 2º do texto constitucional.
11. O princípio da proporcionalidade comporta três elementos ou subprincípios, quais sejam: adequação, que constata a eficácia do meio escolhido para atingir o fim perseguido pelo ato impugnado; a necessidade, ou seja, a verificação da imprescindibilidade da medida restritiva, que deve mostrar-se como o instrumento mais eficaz e menos gravoso para assegurar a finalidade do ato inquinado; e finalmente a proporcionalidade stricto sensu, a significar um mandado de ponderação, isto é, a demonstração da relação “custo-benefício” na avaliação das desvantagens da restrição com as vantagens (ou benefício) do fim almejado pela medida restritiva examinada. Exige-se a presença desses três elementos ou subprincípios na restrição a direitos fundamentais, sob pena de reconhecimento da inconstitucionalidade da lei ou ato limitativo.
12. Além disso, o princípio da proporcionalidade também abrange uma vedação de insuficiência, ou proibição de proteção deficiente (Untermassverbot), coibir a carência nas medidas de efetivação dos deveres de proteção, de organização e procedimentos, assim como de prestações materiais e normativas acarrete a ineficácia prática dos direitos e garantias fundamentais. Cuida-se da vinculação constitucional do legislador aos deveres de proteção que procedem dos direitos fundamentais, a impor a realização de medidas adequadas a assegurar-lhes um padrão mínimo de efetividade. Há inobservância da proibição de insuficiência quando o Estado, por omissão ainda que parcial, descumpre ou não atende a um imperativo tutela ou dever de proteção constitucionalmente estipulado – embora o princípio não se esgote nessa dimensão (Sarlet).
13. A aplicação do princípio da proporcionalidade no campo das garantias constitucionais do processo, sob o duplo viés de proibição de excesso e vedação de insuficiência, define o espaço da atividade legislativa conformadora que, pela características que se revestem as garantias processuais, demandam do Estado o atendimento a uma série de deveres de proteção, de organização de instituições e procedimentos, ademais de prestações normativas e materiais. É a partir desse enfoque que a concreção das garantias fundamentais asseguradas pela Constituição deve ser analisada e avaliada.


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* Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC/RS. Especialista em Direito Municipal pelo Instituto Ritter dos Reis e Escola Superior de Direito Municipal da Associação dos Procuradores do Município de Porto Alegre. Advogada da União.
[1] “Há duas características que emergiram em todas as definições: a da ordenação e a da unidade; elas estão, uma para com a outra, na mais estreita relação de intercâmbio, mas são, no fundo, de separar. No que respeita, em primeiro lugar, à ordenação, pretende-se, com ela [...] exprimir um estado de coisas intrínseco racionalmente apreensível, isto é, fundado na realidade. No que toca à unidade, verifica-se que este factor modifica o que resulta já da ordenação, por não permitir uma dispersão numa multidude de singularidades desconexas, antes devendo deixá-las reconduzir-se a uns quantos princípios fundamentais”. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Introd. e trad. por A. Menezes Cordeiro. 2 ed. Lisboa : Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 12/13 – grifos originais.
[2] CANARIS, op. cit., p. 66/67; grifos originais.
[3] Cfe. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. (reimp.) Coimbra : Livraria Almedina, 2003, p. 1.159.
[4] PEREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La tercera generación de derechos humanos. Navarra: Aranzadi, 2006, p. 183/186.
[5] Idem, p. 186/187.
[6] Ibidem, p. 188/189.
[7] A respeito dessa evolução histórica da concepção dos princípios jurídicos, consultar Paulo Bonavides, in Curso de Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Malheiros, março 2000, p. 230 e seguintes.
[8] De modo resumidíssimo, pode-se dizer que são direitos originários as posições subjetivas cuja exigibilidade judicial fundamente-se diretamente na aplicação de normas constitucionais, enquanto direitos derivados são as posições subjetivas que, para fazerem-se valer judicialmente, dependem da existência de legislação infraconstitucional conformadora. Para maior aprofundamento, consultar Ingo Wolfgang Sarlet, in A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5 ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, especialmente p. 208/209.
[9] De acordo com Karl Larenz, Josef Esser teria sido quem primeiro vislumbrou a diferença entre princípios e regras jurídicas, no sentido que haveria princípios de Direito positivo que, por uma parte, subjazem a uma regulação legal e, por outra, fazem valer-se nas decisões judiciais, ainda que com freqüência sejam à primeira vista desconhecidos e estejam ocultos sob uma fundamentação aparente. Cfe. LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Trad. e apres. Luis Díez-Picazo. 1ª reimp. Madrid : Civitas, 2001, p. 34/35.
[10] Cfe. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Trad. Marta Guastavino. 4 reimp. Barcelona : Editorial Ariel, 1999, especialmente p. 72ss.
[11] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. 1 reimp. Madrid : Centro de Estúdios Constitucionales, 1997, p. 83.
[12] Cfe. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais: elementos teóricos para uma formulação constitucionalmente adequada. 1 ed., 2 tir. São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 232ss. No mesmo sentido, CANOTILHO, op. cit., p. 1.180/1.181.
[13] Cfe. SARLET, 2005, p. 296 e seguintes. A afirmação é feita para as normas constitucionais em geral, quando o jurista distingue entre normas de maior e de menor densidade normativa; o conceito é aqui aplicável aos princípios, pois as normas de baixa densidade normativa muitas vezes correspondem a normas principiológicas.
[14] Cfe. ESPÍNDOLA, op. cit., p. 236/239, nota 150.
[15] Conforme leciona Sarlet, “na doutrina constitucional pátria as garantias apresentam um papel instrumental em relação aos direitos fundamentais, servindo como instrumentos de efetivação dos direitos por elas protegidos, além de legitimarem ações estatais para defesa dos direitos fundamentais. [...] O que é importante consignar é que estas garantias fundamentais são, na verdade, autênticos direitos subjetivos, já que umbilicalmente ligadas aos direitos fundamentais, bem como por assegurarem ao indivíduo a possibilidade de exigir dos poderes públicos o respeito e a efetivação destes. [...] Não é, portanto, muitas vezes fácil identificar se estamos diante de um direito fundamental autônomo ou perante uma garantia, na medida em que diversas as situações em que ambos os elementos estão contidos na mesma norma definidora de direito fundamental. É por isso que, entre nós, corretamente se apontou para a possibilidade de um direito fundamental se exprimir pela norma de garantia, quanto nesta se encontra subentendido.” SARLET, 2005, op. cit., p. 198/199.
[16] A expressão foi cunhada por SARLET, 2005, p. 270/271.
[17] Idem, ibidem.
[18] Riccardo Guastini, in Dalle Fonti alle Norme, apud BONAVIDES, op. cit., p. 230/231.
[19] Tradução livre da versão espanhola. Cfe. DWORKIN, op. cit., p. 74/77.
[20] Tradução livre da versão espanhola. Idem, p. 77/78.
[21] Mais adiante, refere-se ele ao caráter prima facie, que não é similar nas regras e nos princípios. Os princípios não conteriam mandados definitivos, mas apenas mandados prima facie, que dependeriam de uma determinação de conteúdo relativamente aos princípios opostos e às possibilidades fáticas. Com as regras não acontece assim, valendo definitivamente o que a regra diz, pois que está apoiada numa disposição já tomada autoritariamente (isto é, pela autoridade competente) ou transmitida. Op. cit., p. 98 e seguintes.
[22]             Tradução livre da versão espanhola. Cfe. ALEXY, op. cit., p. 86/87 – grifos originais.
[23]             CANOTILHO, op. cit., p. 1.160/1.161.
[24] Cfe. FARIAS, Edilsom. "Restrição a direitos fundamentais", in Seqüência - Revista do Curso de Pós-Graduação em Direito da UFSC, ano XXI, dez./2000, n. 41, p. 77/78.
[25] Cfe. ÁVILA, Humberto. “A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade”. In Revista Diálogo Jurídico. Salvador : CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 4, julho, 2001. Disponível em http://direitopublico.locaweb.com.br/pdf_4/DIALOGO-JURIDICO-04-JULHO-2001-HUMBERTO-ÁVILA.pdf. Consulta em 04/08/2003.
[26] CANOTILHO, op. cit., p. 1.225.
[27] Ibidem. p. 1.225. Ainda observa o constitucionalista que, embora se deva notadamente a Konrad Hesse a divulgação do princípio da concordância prática na literatura juspublicística, há muito tempo o princípio já vigeria como um canon of constitucional construction na jurisprudência norte-americana. “It is cardinal rule of constitucional construction that the interpretation, if posible, shall be such that the provision should harmonize with others.”. Cfe. nota 22, na mesma p. 1.225.
[28] LARENZ, op. cit., p. 63.
[29] Cfe. HECK, Luís Afonso. O modelo das regras e o modelo dos princípios na colisão de direitos fundamentais. Direito e Democracia, Canoas, v. 1, n. 1, 1. sem. 2000, p. 121.
[30] Cfe. Juarez Freitas apud BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O princípio da proporcionalidade e a interpretação da constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 168.
[31] Tradução livre da versão espanhola. LARENZ, op. cit., p. 145.
[32] Cfe. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2 ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 39-43.
[33] BARROS, 2000, p. 44.
[34] Cfe. Gilmar Ferreira Mendes apud BARROS, op. cit., p. 47.
[35] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 199-200.
[36] BUECHELE, p. 135 e seguintes.
[37] BONAVIDES, 2000, p. 360. O jurista brasileiro respalda-se na posição defendida por Ulrich Zimmerli. Aliás, a ligação entre os princípios da igualdade e da proporcionalidade também é assinalada por Karl Larenz. Cfe. LARENZ, p. 140.
[38] NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa. Coimbra : Coimbra Editora, 2004, p. 163.
[39] Ibidem, p. 161.
[40] Com respaldo em Ulrich Zimmerli, consultar BONAVIDES, op. cit., p. 360.
[41] BARROSO, op. cit., p. 270.
[42] NOVAIS, op. cit., p. 167168.
[43] A expressão é trazida por BONAVIDES, op. cit., p. 361, citando os comentários de Maunz/Dürig.
[44] NOVAIS, op. cit. p. 171 – grifos originais.
[45] Cfe. BARROSO, op. cit., p. 206.
[46] Cfe. NOVAIS, op. cit., p. 178/179 e 181.
[47] Cfe. ALEXY, op. cit., p. 112, nota nº 84.
[48] Os autores referidos neste estudo trazem a análise dos acórdãos mais importantes do Supremo Tribunal Federal sobre o princípio da proporcionalidade, indicando-os para consulta mais aprofundada.
[49] Esta última expressão é adotada por Lenio Luiz Streck. Cfe. “A Dupla Face do Princípio da Proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais”. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 32, n. 97, p. 171-202, mar./2005.
[50] Para maior aprofundamento, consultar SARLET, 2005, p. 185 e seguintes.
[51] CANOTILHO, op. cit., p. 274 – original grifado.
[52] Idem, p. 276.
[53] Ibidem, p. 273.
[54] CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p. 123.
[55] Idem, p. 117/119 e 123 – original grifado.
[56] Ibidem, p. 101/103 e 122 e seguintes.
[57] STRECK, op. cit., p. 179.
[58] Referência retirada de STRECK, op. cit., p. 191.
[59] Cfe. SARLET, “Constituição e Proporcionalidade: o Direito Penal e os Direitos Fundamentais entre proibição de retrocesso e de insuficiência”. Revista de Estudos Criminais, p. 86. In: Datadez, 2006, p. 14.
[60] Idem, p. 180.
Mariana Filchtiner Figueiredo - Doutoranda e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC/RS. Especialista em Direito Municipal pelo Instituto Ritter dos Reis e Escola Superior de Direito Municipal da Associação dos Procuradores do Município de Porto Alegre. Advogada da União.

 Fonte:
Escrito por Mariana Filchtiner Figueiredo

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