A insurgência principal consiste em considerar, ou não, as fotos
publicadas pelo paciente em sítio eletrônico de sua propriedade como o crime
previsto no art. 241 do ECA, antes da redação dada pela Lei n. 10.764/2003, uma
vez que o impetrante alega ter sido dada uma espécie de interpretação extensiva
ao dispositivo, ao se considerar que as fotos, conforme tiradas, configuram
pornografia, porquanto não possuem, segundo o impetrante, conotação sexual. O
Min. Relator observou que as instâncias ordinárias se basearam em amplo
conjunto fático-probatório e alcançar conclusão diversa no sentido de que a
conduta imputada ao paciente não se amolda ao tipo penal previsto importaria no
reexame fático-probatório dos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Ainda assim
não fosse, inexiste no ordenamento jurídico uma norma penal não incriminadora
explicativa que esclareça o conceito de pornografia infantil ou
infanto-juvenil, razão pela qual a previsão contida no citado artigo antes da
redação dada pelas Leis n. 10.764/2003 e 11.829/2008 não se limita à
criminalização de condutas de publicar fotos de crianças e adolescentes
totalmente despidas. Cabe ao intérprete da lei, buscando a melhor aplicação da
norma ali contida, diante do caso concreto, analisar se a conduta praticada
pelo paciente se amolda à prevista no dispositivo em questão, de modo que nada
impede que se analise, além das fotos, isoladamente, o contexto em que elas
estão inseridas. Ademais, segundo perícia realizada, foram publicadas fotos de
crianças e adolescentes seminuas, algumas de roupas de banho, outras mostrando
partes do corpo e outras em poses relativamente sensuais, em sítios de conteúdo
pedófilo. Diante dessa e de outras considerações, a Turma denegou a ordem. HC
168.610-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/4/2012.
Fonte: STJ
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