O Conselho
Nacional de Justiça decidiu, recentemente, que deve haver uma simetria de
tratamento entre a magistratura federal e o ministério público federal. Isso,
na prática, significa que alguns direitos que os procuradores da república
possuem devem ser estendidos aos juízes federais. Foram divulgadas muitas
informações distorcidas a respeito dessa decisão do CNJ. Alega-se que houve
aumento salarial sem lei, de modo que o CNJ teria extrapolado o seu poder
regulamentar. Sustenta-se que houve violação da súmula 339 do STF, da LOMAN
(Lei Orgânica da Magistratura Federal) e coisas parecidas. Aqui, vou tentar de
um modo bem simples demonstrar o acerto daquela decisão, inclusive pelos
aspectos jurídicos, mesmo sabendo que poucos vão prestar atenção aos meus
argumentos, pois os ouvidos já estão acostumados a ouvirem apenas críticas à
magistratura.
De início,
vou dizer algo que pode parecer mera retórica, mas é a mais pura verdade: o
principal objetivo da magistratura não é aumentar seu contracheque, mas ser
tratado com respeito. O pedido tem um valor muito mais simbólico do que
econômico: não consideramos justo que os membros do ministério público possuam
mais direitos do que nós. Queremos receber, no mínimo, o mesmo tratamento ao
que é dado aos membros do ministério público. Se eles têm o direito de sentar
do nosso lado, queremos ter o direito de sentar do lado deles. Se é para
existir uma simetria entre as carreiras, então essa simetria deve ser de “mão
dupla”, ou seja, todas as garantias e restrições dadas à magistratura também
devem ser estendidas aos procuradores e vice-versa. Isso também vale para os
deveres funcionais: qualquer impedimento que os membros do ministério público
tenham também deve ser aplicado aos magistrados e vice-versa. Até a decisão do
CNJ, essa simetria era de “mão única”: os procuradores da república tinham os
mesmos direitos dos juízes federais, mas os juízes federais não tinham os
mesmos direitos dos procuradores da república.
Tal
exigência de simetria é histórica, tradicional e faz parte da cultura jurídica
de diversos países. Os membros do ministério público são tratados como
magistrados em inúmeros sistemas judiciais pelo mundo afora, e eu desconheço
qualquer país que coloque os membros do ministério público num patamar acima da
magistratura; o normal é que eles estejam ou no mesmo plano ou então que a
magistratura esteja num patamar superior. Aqui no Brasil também sempre foi
assim até o momento em que o ministério público conseguiu aprovar a sua lei
orgânica, nos anos 90, passando a receber alguns direitos que não estavam
previstos no estatuto da magistratura. Cito pelo menos três relevantes: o
direito ao auxílio-alimentação, o direito de vender férias e o direito à
licença-prêmio. Desde então, a simetria entre a magistratura federal e o
ministério público federal tornou-se desnivelada: todos os direitos
eventualmente reconhecidos aos juízes escorrem para o lado do ministério
público, mas os direitos deles não escorrem para o lado dos juízes. Durante 17
anos, os juízes suportaram em silêncio esta distorção.
A situação
ficou insustentável a partir de 2005 com a aprovação do modelo de remuneração
baseada nos subsídios. O sistema de subsídio é uniforme, transparente, simples
e didático. É capaz de tornar cristalina qualquer injustiça, pois parte do
princípio básico de que todos devem receber exatamente a mesma coisa. Se o subsídio
do juiz federal é X, então todo juiz federal do Brasil receberá, a título de
subsídio, X. É fácil saber quanto um determinado juiz federal ganha. Basta
perguntar a qualquer juiz federal quanto ele ganha. Todos nós recebemos a mesma
coisa, independentemente de qualquer coisa. Não há mais penduricalhos como
havia antigamente, nem mesmo adicional por tempo de serviço. Um juiz titular em
final de carreira ganha o mesmo do que um juiz titular com pouco tempo de
magistratura.
Os
procuradores da república também recebem subsídios. E o valor do subsídio é
exatamente igual ao valor do subsídio dos juízes federais. X = X. Quando há um
reajuste no subsídio dos magistrados, os procuradores também recebem o mesmo
índice de correção. É a mais perfeita ilustração da simetria. Aliás, para ser
mais preciso, os procuradores estão sempre um degrau acima em matéria de
subsídio, já que começam e terminam a sua carreira ganhando 5% a mais do que os
juízes. Isso porque o subsídio do juiz substituto é 5% menor do que o subsídio
de um procurador da república recém-aprovado, e o subsídio do juiz de tribunal
federal, que é o último estágio da carreira da magistratura federal, é 5% menor
do que o subsídio do subprocurador geral da república, que é o último estágio
da carreira dos representantes do ministério público federal. A rigor,
portanto, os magistrados estão num patamar sempre inferior. Hoje, o subsídio de
um juiz federal substituto gira em torno de treze mil reais líquidos, e o do
procurador da república recém-aprovado é de cerca de quatorze mil reais
líquidos.
Mas o que
está em questão não é apenas essa distorção em matéria de subsídio. Além disso,
existem alguns direitos de natureza não-salarial que os membros do ministério
público federal recebem e os juízes federais não recebemos, como os já
mencionados direito ao auxílio-alimentação, licença-prêmio e direito à
conversão indenizatória de parte das férias em pecúnia por necessidade do
serviço. A rigor, eles são tratados com mais dignidade do que nós. E é claro
que nós nos sentimos rebaixados por isso. É como se nós valêssemos menos, como
se nosso trabalho fosse menos importante, como se fôssemos meros coadjuvantes e
eles os protagonistas do sistema jurídico.
Além disso,
criou-se uma situação absurda. O subsídio do ministro do Supremo Tribunal
Federal é o teto máximo de qualquer carreira do serviço público brasileiro,
conforme determina a Constituição. Ninguém pode receber mais do que os membros
da mais alta corte judicial do país. E de fato, formalmente, o subsídio do
Procurador Geral da República, que serve de base para a fixação do subsídio dos
demais procuradores, é exatamente idêntico ao subsídio dos ministros do STF. A
diferença é que o Procurador Geral da República recebe auxílio-alimentação,
pode converter parte das férias em pecúnia por necessidade do serviço, tem
direito a licença-prêmio… e os ministros do STF, não. Assim, criou-se uma forma
perfeitamente constitucional de escapar da limitação do teto: fixa-se o
subsídio com base na remuneração da magistratura, mas são concedidos direitos
extras que não entram no limite constitucional, pois não possuem a natureza
salarial. Reitere-se que não há inconstitucionalidade na concessão desses
direitos, pois a própria constituição autoriza o seu recebimento, excluindo
vantagens indenizatórias do teto. A inconstitucionalidade está em concedê-los
aos membros do ministério público e negá-los, arbitrariamente, aos magistrados,
já que não há qualquer justificativa para o tratamento discriminatório. Afinal,
se a Constituição estabeleceu as mesmas prerrogativas, garantias e restrições a
ambas as carreiras, colocando o subsídio da magistratura como nível máximo do
regime remuneratório público, não há razão que justifique uma desigualdade tão
“desconcertante”, sob pena de quebra da lógica do sistema constitucional. Caso
os direitos concedidos aos procuradores não sejam extensíveis aos magistrados,
o intuito constitucional de colocar os ministros do STF no topo do regime
remuneratório é frustrado.
Dito isso,
passo a comentar alguns entraves para a concessão da simetria, tal como
decidido pelo CNJ. Em primeiro lugar, alega-se que a decisão viola a súmula 339
do STF que determina o seguinte: “não cabe ao poder judiciário, que não tem
função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento
de isonomia”.
É fácil
afastar esse entrave. A extensão dos mencionados direitos à magistratura não
aumentará um centavo sequer o subsídio dos juízes. O subsídio permanece o
mesmo, ou seja, não há aumento de vencimentos. O que há é a possibilidade de se
gozar licença-prêmio, o direito à conversão indenizatória de parte das férias
em pecúnia por necessidade do serviço e assim por diante. Esses direitos não
possuem natureza salarial. São indenizações. Nem poderiam ter natureza
salarial, pois o sistema de remuneração é de subsídio que é fixo e deve ser
igual para todos – magistrados e procuradores. O valor do subsídio não se
alterará.
Para
demonstrar que não há aumento de vencimento, basta dizer que, no contracheque
dos juízes, não haverá um centavo a mais se o auxílio-alimentação for pago in
natura, se houver gozo da licença-prêmio e das férias. Não há, portanto,
aumento. Aliás, tanto não há aumento que, eventualmente, tais direitos poderão
ser suprimidos do estatuto do ministério público sem que isso signifique ofensa
à irredutibilidade de vencimentos. Além disso, caso se entenda que tais
direitos possuem uma natureza remuneratória, então o seu recebimento pelos
membros do ministério público entra em contradição direta com o artigo 39, §4º,
da CF/88, que determina os membros de poder devem ser remunerados
exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de
qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou
outra espécie remuneratória.
E mesmo que
se entenda que a decisão do CNJ importa em aumento de vencimentos, ainda assim
a jurisprudência do STF é pacífica quando diz que a equiparação pode ser
autorizada se a fonte da isonomia for constitucional, a exemplo das decisões
sobre a extensão do aumento de 28,86% dos militares para os servidores civis e
extensão da GDATA para os servidores inativos nos mesmos índices concedidos aos
ativos. No caso, todo o argumento desenvolvimento pelo constitucionalista Luís
Roberto Barroso no pedido formulado pela AJUFE e acolhido pelo CNJ baseou-se na
existência de uma simetria imposta constitucionalmente entre a magistratura e
os membros do ministério público. A fonte da simetria é totalmente fundada na
Constituição que colocou os ministros do Supremo Tribunal Federal no topo do
sistema remuneratório público, razão pela qual não podem ter menos direitos do
que o Procurador-Geral da República.
O outro
óbice seria a ausência de competência do CNJ para decidir sobre essa questão.
Ora, o CNJ é o órgão máximo da administração judiciária brasileira. É ele o
órgão constitucionalmente autorizado a expedir atos regulamentares para zelar
pela dignidade da magistratura. Quando ele aprovou resolução do nepotismo, o
STF expressamente decidiu que o CNJ tinha competência para extrair diretamente
da Constituição comandos normativos, independentemente de lei. Foi exatamente o
que ele fez no presente caso. A partir de uma relação de simetria que decorre
da Constituição (juízes = procuradores, para o bem e para o mal), o CNJ decidiu
que os estatutos também deveriam ser simétricos e, portanto, determinou o
óbvio: se Y = X, e X recebe os direitos A, B, C etc, Y também tem o direito de
receber também os mesmos A, B, C etc…
Questiona-se
também um suposto “paradoxo” que é ter direito a 60 dias de férias e poder
convertê-las em pecúnia parcialmente (um terço). Tirando o fato de que os
membros do ministério público fazem isso há décadas e ninguém nunca apontou
nenhuma incoerência nisso, não vejo qualquer relação entre uma coisa e outra. O
direito de férias é um direito que pode ser gozado ou não e, caso não seja
gozado, o trabalho deve ser indenizado. Os trabalhadores da iniciativa privada
também podem vender suas férias. Significa isso que eles não fazem jus ao
merecido descanso? Claro que não. No meu caso em particular, acho que
dificilmente, numa situação normal, eu deixaria de usufruir minhas férias, pois
preciso de um tempo para esfriar a cabeça, me atualizar e ficar próximo de
minha família. Mas se o trabalho exige (este ano, por exemplo, não poderei
tirar férias por conta das metas do CNJ), quero ter o direito de poder
transformar esse trabalho em dinheiro, a título de indenização, tal como os
procuradores da república fazem atualmente. Não se trata de nenhum privilégio
extraordinário: é uma mera conseqüência da constatação de que dias de descanso
trabalhados devem ser indenizados.
É lógico
que se pode questionar a própria injustiça de ter direito a 60 dias de férias,
quando a maioria dos demais trabalhadores somente possui 30 dias. Porém,
deve-se lembrar que os juízes não recebem nada além do subsídio. Então, todo o
nosso trabalho extra não é remunerado. Não há remuneração por tarefas
administrativas desempenhadas, como administração do foro ou da vara, pois não
existe função comissionada para juízes. Eu fui juiz da turma recursal por
quatro anos, acumulando a função com o trabalho cotidiano da vara de execução
fiscal, e nunca ganhei nada por essa tarefa. Respondo, com muita freqüência,
por outras varas e não sou remunerado por isso. Fui diretor de subseção no
interior e nunca recebi nenhuma quantia por essa função cansativa e cheia de
responsabilidades, que só gera dor de cabeça e aborrecimentos. Quase todo ano,
passo um mês de plantão, tendo que ficar de sobreaviso na madrugada e fins de
semana, aguardando a qualquer momento ser acionado para decidir um caso de
urgência, e nunca ganhei nada em troca. Já tive que analisar pedido de habeas
corpus às duas da madrugada! Os juízes que estão no interior ficam de
sobreaviso permanentemente. Em tempos de metas de produtividade, é comum ter
que ficar trabalhando até altas horas da noite sem ter direito a horas extras,
nem qualquer prêmio pelo cumprimento das metas. Logicamente, que esse
sacrifício acaba sendo recompensado pelo fato de que temos 60 dias de férias.
As duas férias de 30 dias são o único direito que remanesce aos juízes e
existem justamente porque nada recebem pelas demais atividades. É possível que
esse direito venha a ser tirado e, caso isso ocorra, certamente ficaremos
felizes em poder receber por horas extras, plantões, administração do foro e da
vara e assim por diante.
Mesmo com
este direito, os juízes trabalham, e muito, sendo falacioso dizer o contrário.
De 2004 a 2008, foram distribuídos mais de 13 milhões de casos novos na Justiça
Federal, sendo julgados 12,4 milhões de processos, com uma média de
produtividade de quase 95%, o que equivale a mais de 1.840 julgamentos por
magistrado nesse período. Além disso, se um dos objetivos apontados para a
redução das férias dos juízes é o aumento da produtividade do Judiciário,
certamente a possibilidade de conversão indenizatória de parte das férias em
pecúnia por necessidade do serviço atingiria o mesmo resultado, já que os
juízes passarão a trabalhar mais dias durante o ano.
Do mesmo
modo, falar que é um privilégio intolerável que os juízes recebam
auxílio-alimentação é piada. Todo servidor público federal recebe
auxílio-alimentação, menos os juízes. Parece que somos tão importantes que
sequer temos direito de comer, não precisamos nos alimentar. O direito ao
auxílio-alimentação é um direito básico de qualquer trabalhador. Nós, juízes,
acreditem ou não, também trabalhamos arduamente e, às vezes, precisamos
recarregar as baterias com os mesmos nutrientes necessários a qualquer ser
humano. Não somos como os fungos que se alimentam de folhas de autos.
Há, por
fim, um argumento mais forte contra a simetria, que é o suposto óbice da Lei
Orgânica da Magistratura Nacional, que veda a concessão de vantagens além
daquelas lá estabelecidas. Trata-se, porém, de um falso óbice, já que a
simetria aqui defendida decorre da Constituição e os direitos concedidos ao
ministério público foram estabelecidos em lei complementar, de modo que a
LOMAN, nessa parte, foi revogada pela lei orgânica do ministério público, que é
mais recente. O raciocínio é muito simples: a LOMAN, que é anterior à
Constituição, estabeleceu taxativamente os direitos dos magistrados; foi
promulgada a Constituição e estabeleceu um regime de simetria entre a
magistratura e o ministério público; depois, foi aprovada a lei complementar do
ministério público e previu os direitos da categoria de forma mais abrangente;
logo, por força da simetria imposta constitucionalmente, a LOMAN deve ser
“atualizada” para se compatibilizar com o regime do ministério público, sob
pena de se perverter a Constituição. Não se está criando “novos direitos”, nem
“legislando positivamente”, mas tão somente aplicando, em cumprimento à
simetria constitucional, a Lei Complementar 75/93 aos magistrados. É uma
aplicação direta da regra básica do direito que determina que situações iguais
devem ser tratadas igualmente.
Além disso,
não se pode fazer uma leitura seletiva da LOMAN e só cumprir aquelas normas que
prejudicam os juízes. Se for pra levar a LOMAN a sério, então todo juiz deveria
ter o direito a “ajuda de custo, para moradia, nas localidades em que não
houver residência oficial à disposição do Magistrado” (art. 65, II). Até hoje,
tal ajuda de custo nunca entrou no meu contracheque. Parece que, em se tratando
de direitos de magistrados, existe um princípio de interpretação jurídica que
diz: quando a norma concede algum direito aos juízes, este deve ser negado por
mais claro que seja o texto legal. As raríssimas normas que favorecem os juízes
costumam entrar no rol daquelas leis que “não pegam”. É como se não tivéssemos
direito a ter direitos.
Tenho
certeza de que esses argumentos não convencerão a grande maioria dos cidadãos
brasileiros para quem a magistratura é formada por um bando de privilegiados
arrogantes, indolentes e preguiçosos. Mas posso garantir que essa situação –
onde os juízes temos que implorar de joelhos para receber um tratamento
idêntico ao do ministério público! – causa indignação em boa parte da
magistratura. Eu, particularmente, sinto-me aviltado em ouvir argumentos do
tipo “eles podem, vocês não”. Por isso, a decisão do CNJ – órgão que
dificilmente concede direitos e comumente impõe deveres aos juízes – foi uma
conquista histórica e merece ser aplaudida, pois corrige uma distorção
intolerável que perdura há quase duas décadas.
Por George
Marmelstein, juiz federal.
Quando se
trata de crimes e penas, é relativamente fácil conhecer o pensamento médio do
brasileiro: 1) nosso sentimento de justiça nos leva a desejar sempre a prisão
dos réus, como castigo por um mal que cometeram; 2) queremos que o cumprimento
da pena ocorra muito longe de nós, de preferência em outra cidade, para que
nosso meio não seja contaminado; 3) não nos interessa saber o modo como a pena
é cumprida (amiúde, a notícia de más condições carcerárias nos agrada, porque
satisfaz nosso desejo de vingança); 4) pelas razões anteriores, não nos
interessa cobrar do Estado a construção de presídios ou a criação de condições
para que seja mantida a dignidade dos presos.
A ideia do
Direito Penal máximo está arraigada entre nós, sem a menor preocupação com as
consequências práticas do desejo de condenação. O bordão “a polícia prende, o
juiz solta” reflete bem esse sentimento, mas quem assim fala não costuma
lembrar que nossos presídios estão todos superlotados e simplesmente
explodiriam se fossem cumpridos todos os mandados de prisão expedidos.
Não percebe
a sociedade que a questão vai para muito além do desrespeito aos direitos
humanos: ao manter os presos em condições subumanas e submetidos ao crime
organizado que comanda o interior das cadeias, nosso sistema contribui para
que, ao final da pena, retornem ao convívio social prontos para cometerem mais
crimes, provavelmente em intensidade maior do que aqueles que ensejaram a
condenação anterior.
Precisamos
refletir bem quando discutimos a legislação penal e a que trata do cumprimento
das penas. Se queremos mais presos, precisamos ter claro que há um preço para
isso. Ao avaliar o custo de construção de uma das penitenciárias anunciadas
pelo Governo do Estado, a de Arroio dos Ratos, insuficiente para atacar o
problema de superlotação do Presídio Central, podemos constatar que a criação
de cada vaga para preso, sem considerar todo o custo posterior de manutenção,
sairá pelo preço de R$ 36 mil.
Este
cálculo não pode deixar de ser feito. O Brasil é hoje o terceiro país do mundo
em população carcerária, perdendo apenas para os Estados Unidos e a China.
Somente em nosso Estado, a população carcerária passou de 12 mil para 30 mil nos
últimos quinze anos.
Não podemos
nunca esquecer que isso tem um custo; são valores que deixam de ir para a
educação, saúde e até para a segurança. É uma escolha que fazemos. Mas, uma vez
feita a escolha, nossa responsabilidade e a dos nossos governantes é assegurar
que haja vagas suficientes e dignas para o cumprimento da pena.
É para
discutir essas questões que as entidades que compõem o Fórum da Questão
Penitenciária realizam amanhã (2/8), no auditório do Presídio Central, o
seminário O Presídio Central e a realidade prisional: quantos presos queremos
ter?, no qual discutirão com as autoridades, com estudiosos da matéria e com os
próprios presos as soluções para esse grave problema.
Fonte: Pio Giovani
Dresch, Juiz de Direito no Rio Grande do Sul
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