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1. CONCEITO DE DIREITO PENAL
Para Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 41), pode-se conceituar o Direito Penal da seguinte maneira: “É o corpo de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação”.
O mesmo autor (2006, p. 41) ensina que para alguns juristas há diferença entre Direito Penal e Direito Criminal, sendo este abrangente daquele, porque daria enfoque ao crime e suas conseqüências jurídicas, enquanto aquele seria mais voltado para a punição (pena).
Outros autores (dentre eles o próprio NUCCI), no entanto, têm a opinião, da qual compartilhamos, de que a utilização da nomenclatura Direito Penal ou Direito Criminal é apenas uma opção terminológica, não tendo influência mais profunda a adoção de uma ou outra terminologia, visto que utilizadas comumente como sinônimas[1].
Fernando Capez (2003, p. 1), a seu turno, diz que:
O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em conseqüência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.
Observa-se, pois, que o Direito Penal é ramo do Direito Público voltado para a criminalização de condutas.
Não raro verifica-se que principiantes no estudo jurídico confundem as conseqüências que podem advir de determinado comportamento humano. Por exemplo: o sujeito atropela uma pessoa, matando-a. A partir de tal ocorrido podemos ter consequências penais, mas também cíveis. Pode a família do falecido, portanto, ingressar com uma ação cível requerendo indenização pelos danos causados pelo infrator e pode também exigir através de mecanismos próprios que o Estado puna criminalmente o homicida, visto que a conduta em exame (matar alguém, mesmo que de forma culposa) é considerada crime perante o ordenamento jurídico.
É de se observar, também, que nem todo ato volitivo humano que agrida injustamente interesses de outrem é considerado crime, pois temos uma enorme gama de atitudes que podem redundar em ilícito (cível, administrativo, trabalhista etc.), mas não possuir qualquer interferência na seara criminal. Por exemplo: João empresta R$ 1.000,00 para Antônio, assinando este uma nota promissória como garantia, vencível no prazo de trinta dias. Ao final desse período, João procura Antônio para cobrar o que lhe é devido. Antônio simplesmente diz que não vai pagar, pois não tem dinheiro. Diante de tal fato não há que se cogitar em estelionato ou qualquer outro crime, pois temos simplesmente um ilícito cível. Não há a incidência do Direito Penal a tutelar os interesses de João.
Não é, portanto, qualquer proceder injusto que é criminalmente punido, mas somente aquele considerado como crime pelo legislador, devendo este buscar incriminar condutas que tenham grande potencialidade lesiva para a sociedade, fazendo o Direito Penal agir apenas quando os demais ramos do Direito e os controles sociais tiverem se mostrado incapazes de resguardar os interesses coletivos.
2. DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO
Direito Penal Objetivo: corresponde às normas jurídicas de conteúdo penal. Conforme Cleber Masson (2010, v. 1, p. 15): “É o conjunto de leis penais em vigor, ou seja, todas as já produzidas e ainda não revogadas”.
Direito Penal Subjetivo: consiste no direito de punir do Estado (ius puniendi), que abarca: a) a possibilidade de criar normas penais, ameaçando com sanção determinados comportamentos abstratamente considerados; b) o poder-dever de aplicar a pena cominada quando ocorrer, concretamente, o comportamento proscrito; c) o poder-dever de executar a pena aplicada, forçando o delinqüente condenado a efetivamente se submeter à sanção que lhe foi imposta; d) a possibilidade de abolir figuras delitivas ou restringir o alcance das mesmas[2].
Segundo sintetiza Rogério Greco (2010, v. I, p. 7):
Assim, concluindo, podemos considerar o Direito Penal Objetivo e o Direito Penal Subjetivo como duas faces de uma mesma moeda. Aquele, como o conjunto de normas que, de alguma forma, cuida de matéria de natureza penal; este, como o dever-poder que tem o Estado de criar os tipos penais, e de exercer o seu direito de punir caso as normas por ele editadas venham a ser descumpridas.
O autor em questão refere o ius puniendi (Direito Penal Subjetivo) como dever-poder, pois paralelamente ao direito (poder) de punir do Estado existe também o dever de punir quando assim for exigível; ou seja, uma vez atendidos os requisitos legais, não cabe ao Estado (através de seus representantes) escolher se pune ou não, existindo nesse caso um dever de punir. Quer dizer: o ius puniendi não se resume apenas no direito de punir, pois também abarca o dever de punir.
3. EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL
É claro que a partir do momento em que o homem passou a conviver socialmente decerto que devem ter ocorrido as primeiras violações das regras de convivência, demandando uma punição por conta disso.
Fase inicial: inicialmente, a punição consistia em reprimenda no sentido de satisfazer os deuses, que se acreditava terem sido ofendidos com a conduta que fugia ao padrão. Ofensa esta que poderia, se não houvesse punição do responsável, atrair a ira dos deuses sobre todo o grupo social primitivo do qual ele fazia parte.
Fase da vingança privada: este segundo momento reflete o que seria uma justiça pelas próprias mãos, onde cada indivíduo, utilizando seus próprios meios procurava punir quem considerava como transgressor das regras de convivência. Aí prevaleciam os vínculos de sangue, sendo que os parentes ajudavam-se mutuamente nessa missão de punir quem consideravam infrator.
Fase da justiça pública: a partir desse período já havia alguém ou um grupo de pessoas dentro de determinado corpo social responsável pela tarefa punitiva. Dando-se, por exemplo, exclusivo poder ao chefe da tribo ou do clã para aplicar a punição evitava-se o inconveniente que gerava a vingança privada de provocar o contra-ataque dos parentes do punido contra aquele que pretensamente ofendido tinha pessoalmente aplicado a punição. Apesar de, nesse período, a justiça não ser mais feita pelas próprias mãos, prevalecia o critério do talião (“olho por olho, dente por dente”); ou seja, a punição a ser aplicada deveria ser tal qual a ofensa perpetrada, o que resultava, muitas vezes, em sanções cruéis.
Fase humanitária: com a evolução do Direito Penal passou a se tentar evitar as penas cruéis, buscando-se também uma proporcionalidade racional entre a infração e a correspondente punição, contrapondo-se às penas desarrazoadas, aplicadas exclusivamente no intuito de intimidar. Procurou-se objetivar com a pena, além da intimidação aceitável, a regeneração do delinqüente.
Necessário observar, ademais, que atualmente há algumas tendências no Direito Penal, dividindo defensores de um endurecimento na aplicação de sanções penais daqueles que propugnam pela maior preponderância das garantias individuais em face do poder punitivo estatal. Nesse sentido, fala-se em:
a) Abolicionismo penal – defende a eliminação da repressão penal estatal. Propõe que a ação do Estado deve priorizar o combate às causas sociais da delinquência, defendendo também que a adoção de medidas conciliatórias extraestatais, indenizações reparatórias e similares serviriam como instrumentos aptos a reprimir condutas delituosas.
b) Movimento de lei e ordem – defende a redução de regalias aos suspeitos ou condenados pela prática de infração penal e o endurecimento das penas. Dele deriva o chamado “direito penal do inimigo”, bem externalizado pelo conjunto de medidas norteadas pela chamada “tolerância zero”, adotadas, por exemplo, em Nova Iorque para fazer frente à exacerbação de incursões terroristas;
c) Minimalismo penal – pugna por um Direito Penal mínimo, que somente se preocupe com graves violações da ordem social. Em um sistema minimalista os preceitos do garantismo penal são extremamente prestigiados.
4. O CÓDIGO PENAL DE 1940 E A REFORMA DE 1984
O nosso Código Penal é divido em Parte Geral (arts. 1º a 120) e Parte Especial (arts. 121 a 359-H).
A Parte Geral, objeto de estudo na disciplina Direito Penal I, é composta de normas que nos fazem vislumbrar os princípios comuns e as orientações gerais que norteiam todo o nosso Código Penal e a legislação extravagante (leis penais especiais). É indispensável, portanto, o estudo e compreensão da Parte Geral para se poder estudar com segurança a Parte Especial do Código Penal bem como a legislação penal especial.
O nosso Código Penal é datado de 1940 (Decreto-lei nº 2.848, de 07/12/1940), sendo que a Parte Geral passou por uma grande reforma em 1984 (Lei nº 7.209, de 11/07/1984), que instituiu a chamada, na época, de “Nova Parte Geral do Código Penal”. Na exposição de motivos da Lei n. 7.209/1984, justificando-se a reforma, asseverou-se que:
A pressão dos índices de criminalidade e suas novas espécies, a constância da medida repressiva como resposta básica ao delito, a rejeição social dos apenados e seus reflexos no incremento da reincidência, a sofisticação tecnológica, que altera a fisionomia da criminalidade contemporânea, são fatores que exigem o aprimoramento dos instrumentos jurídicos de contenção do crime, ainda os mesmos concebidos pelos juristas na primeira metade do século. [...] A precedência dada à reforma da Parte Geral do Código, à semelhança do que se tem feito em outros países, antecipa a adoção da nova política criminal e possibilita a implementação das reformas do sistema sem suscitar questões de ordem prática.
Nota-se que um dos fatores que determinou a mudança da Parte Geral, operada em 1984, foi a elevação dos índices de criminalidade (e o incremento dessa atividade). Anuncia-se também, na exposição de motivos, a adoção de uma nova linha de política criminal, adequando-se a normatização às inovações teóricas ocorridas.
A Política Criminal, enquanto campo de estudo, “Cuida-se de ciência independente, que tem por objeto a apresentação de críticas e propostas para a reforma do Direito Penal em vigor” (MASSON, 2010, v. 1, p. 12)[3]; ou ainda, é uma “ciência que cuida das estratégias de controle do delito” (GOMES et al, 2007, v. 1, p. 208). Referido termo (“política criminal”), segundo Nucci (2006, p. 46, apud VON LISZT), também passou a ser utilizado pela ONU como “critério orientador da legislação, bem como dos projetos e programas tendentes a mais ampla prevenção do crime e controle da criminalidade”.
5. TEORIA DO GARANTISMO PENAL
Luigi Ferrajoli foi o grande sistematizador do conjunto de conhecimentos que dá unidade à corrente teórica denominada garantismo penal. Por essa teoria (minuciosamente explicada por Ferrajoli em sua obra “Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal”), entende-se que o Estado, mesmo dotado do poder de punir, terá que fazê-lo respeitando todas as garantias individuais do cidadão; ou seja, ao sujeito investigado, processado ou condenado deverão ser asseguradas as mais amplas garantias que permitam não lhe sejam indevidamente subtraídos direitos.
A teoria do garantismo penal sustenta-se em dez axiomas[4] seqüenciais e lógicos (expressos em latim), a seguir elencados[5] com suas respectivas traduções[6]:
A1 Nulla poena sine crimine (não há pena sem crime) – corrresponde ao princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito;
A2 Nullum crimen sine lege (não há crime sem lei) - corresponde ao princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito;
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem necessidade) – corresponde ao princípio da necessidade ou da economia do Direito Penal;
A4 Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade de lei penal sem lesão) – corresponde ao princípio da lesividade ou da ofensividade do evento;
A5 Nulla injuria sine actione (não há lesão sem conduta) – corresponde ao princípio da materialidade ou da exterioridade da ação;
A6 Nulla actio sine culpa (não há conduta sem dolo e sem culpa) – corresponde ao princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal;
A7 Nulla culpa sine judicio (não há culpa sem o devido processo legal) - corresponde ao princípio da jurisdicionariedade, também no sentido lato ou no sentido estrito;
A8 Nullum judicium sine accusatione (não há processo sem acusação) – corresponde ao princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação;
A9 Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem prova que a fundamente) – corresponde ao princípio do ônus da prova ou da verificação;
A10 Nulla probatio sine defensione (não há prova sem ampla defesa) – corresponde ao princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade.
Ressalte-se que em poucas linhas não é possível abordar a contento a teoria do garantismo penal[7], tendo o presente tópico apenas o objetivo de despertar a atenção do leitor para esse assunto de suma importância, do contexto do qual tem se extraído as diretrizes básicas do nosso Direito Penal contemporâneo.
Para os que desejam se aprofundar na temática torna-se indispensável a leitura da obra de Luigi Ferrajoli intitulada “Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal”.
6. DIREITO PENAL E AS CIÊNCIAS AUXILIARES
Ensinam Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 11) que as ciências auxiliares do Direito Penal são aquelas que servem à sua aplicação prática, sendo elas a Medicina Legal, a Criminalística e a Psiquiatria Forense.
Medicina Legal – exercida através da aplicação de conhecimentos médicos para esclarecer fatos relevantes à aplicação da lei penal ou civil;
Criminalística – compreende um conjunto de conhecimentos normalmente utilizados pela Polícia Científica com o objetivo de produzir provas periciais, estudando os vestígios deixados pela prática de uma infração penal;
Psiquiatria Forense – “originalmente ramo da Medicina, é considerada hoje ciência à parte. Seu objetivo é o estudo dos distúrbios mentais em face dos problemas judiciários, tais como os da imputabilidade, da necessidade de tratamento curativo nos autores de crimes chamados ‘semi-imputáveis’ e da presunção de violência por alienação ou debilidade mental da vítima de crimes contra os costumes (art. 224, b, do CP)”[8].
7. CRIMINOLOGIA
Abre-se o presente tópico para traçar breves considerações sobre a Criminologia de modo a deixar claro que a mesma é ciência autônoma em relação ao Direito Penal, segundo posição predominante, porém seu estudo é de importância crucial para se alcançar a efetividade das normas penais.
Assevera Lélio Braga Calhau (2009, p. 8) que:
Para Antonio García-Pablos de Molina, a Criminologia é a ciência empírica e interdisciplinar que tem por objeto o crime, o delinquente, a vítima e o controle social do comportamento delitivo; e que aporta uma informação válida, contrastada e confiável, sobre a gênese, dinâmica e variáveis do crime – contemplando este como fenômeno individual e como problema social, comunitário –; assim como sua prevenção eficaz, as formas e estratégias de reação ao mesmo e as técnicas de intervenção positiva no infrator.
Diante da conceituação supra, Cleber Masson (2010, v. 1, p. 13) faz a seguinte diferenciação:
O Direito Penal se dedica ao estudo das consequências jurídicas do delito. A Criminologia, por seu turno, preocupa-se com os aspectos sintomáticos, individuais e sociais do crime e da criminalidade, isto é, aborda cientificamente os fatores que podem conduzir o homem ao crime.
[…]
O Direito Penal é uma disciplina normativa que declara “o que deve ser”. Por sua vez, a Criminologia é uma ciência empírica que estuda “o que é”.
Observe-se que o estudo da Criminologia fornece um suporte indispensável para a formulação das normas penais e avaliação de sua eficácia prática.
O fenômeno da criminalidade é encarado, no âmbito da Criminologia, sob um aspecto concreto, diferentemente do que ocorre no Direito Penal, pois neste o enfoque é eminentemente abstrato (jurídico)[9]. Desse modo, entendemos que a sincronia do Direito Penal com a Criminologia é indispensável para evitar que aquele se dissocie da realidade.
BIBLIOGRAFIA
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral. V. 1; 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
CALHAU, Lélio Braga. Resumo de criminologia. 5. ed. Niterói: Impetus, 2009.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral. V. I; 12. ed. Niterói: Impetus, 2010.
GOMES, Luiz Flávio et al. Direito penal – introdução e princípios fundamentais. V. 1; São Paulo: RT, 2007.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006.
MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. V. 1. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010.
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal – parte geral. V. I; 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6. ed. São Paulo: RT, 2006.
[1] Cleber Masson (2010, v. 1, p. 4), assevera que: “Atualmente, todavia, afigura-se mais apropriado falar em Direito Penal, pois o Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei ordinária, instituiu o Código Penal em vigor. […] Se não bastasse, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 22, I, adotou também a expressão Direito Penal”.
[2] Este é o sentido negativo do ius puniendi (GRECO, 2010, v. I, p. 7), que pode ser dividido em positivo e negativo. No sentido positivo estão todos os atributos dimensionados nas letras “a”, “b” e “c”.
[3] Alguns autores não consideram a Política Criminal uma ciência independente, mas apenas uma técnica ou um método de observação e análise crítica do Direito Penal, conforme bem explica Nucci (2006, p. 45).
[4] (GRECO, 2010, v. I, p. 10).
[5] (FERRAJOLI, 2006, p. 91).
[6] As correspondentes traduções para cada axioma foram colhidas na doutrina de Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, RT, 2006, p. 284).
[7] Nos seguintes textos detalhamos melhor nossa visão sobre garantismo penal:
1) FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. A proibição de excessos no direito material e processual penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2263, 11 set. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13482>. Acesso em: 23 jan. 2012;
2) FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Princípio da proibição da proteção deficiente. A outra face do garantismo. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2273, 21 set. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13542>. Acesso em: 24 jan. 2012;
3) FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. O supergarantismo (garantismo distorcido) brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2275, 23 set. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13543>. Acesso em: 24 jan. 2012.
[8] (MIRABETE e FABBRINI, 2006, pp. 11/12).
[9] Daí Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 12) ponderarem que: “Nesse sentido, há uma distinção precisa entre essa ciência e o Direito Penal. Enquanto neste a preocupação básica é a dogmática, ou seja, o estudo das normas enquanto normas, da Criminologia se exige um conhecimento profundo do conjunto de estudos que compõem a enciclopédia das ciências penais. O delito e o delinquente, na Criminologia, não são encarados do ponto de vista jurídico, mas examinados, por meio de observação e experimentação, sob enfoques diversos”.
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