NOVO TIPO PENAL: “FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO” (Lei nº 12.550/2011)

A Lei nº 12.550/2011 incluiu no Código Penal o art. 311-A, conforme segue:

CAPÍTULO V
(Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

das fraudes em certames de interesse público
(Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Fraudes em certames de interesse público   (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Art. 311-A.  Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de:    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

I - concurso público;    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

II - avaliação ou exame públicos;    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

IV - exame ou processo seletivo previstos em lei:    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

§ 1^o  Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput.    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

§ 2^o  Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública:    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

§ 3^o  Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.   (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Note-se que o art. 311-A está inserido em Capítulo também incluído no Código Penal pela Lei nº 12.550/2011, estando este no âmbito do Título X da Parte Especial do CP, que versa sobre os crimes contra a fé pública.

O tipo penal em comento foi criado com o objetivo de tipificar as fraudes em concursos públicos, vestibulares e outros certames de interesse público, considerando o vácuo legislativo existente, que impedia a imputação criminal aos fraudadores dos mesmos. Aliás, já havia posição consolidada sobre o assunto afirmando serem atípicas condutas nesse sentido, daí a necessidade da inovação legal.

Destaque-se, ademais, que a Lei nº 12.550/2011 também incluiu o inciso V ao art. 47 do CP, in verbis:

Interdição temporária de direitos (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV – proibição de freqüentar determinados lugares. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.    (Incluído pela Lei nº 12.550, de 2011)

Conforme se vê, agora há a possibilidade do magistrado aplicar, como pena restritiva de direito a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. Trata-se de medida que reforça a tutela dos certames de interesse público, pois o condenado por fraudá-los pode ser, na sentença penal condenatória (se preenchidos, é claro, os demais requisitos legais), proibido de participar de outros concursos.

Em excelente texto publicado na Revista Consultor Jurídico, Márcio André Lopes Cavalcante  comenta o art. 311-A (clique aqui para acessar). Recomendamos a leitura.

De nossa parte, em uma análise preliminar do novo art. 311-A do CP, avaliamos como bem-vinda a mudança legislativa que tem a potencialidade de efetivamente coibir condutas como o “vazamento” (conhecimento antecipado por pessoas não autorizadas) de questões de concursos públicos e certames similares.

Entendemos, não obstante, que o texto do caput não foi feliz no tocante a viabilizar a punição da conduta inerente à chamada “cola”, seja ela eletrônica ou por meios tradicionais, em certames públicos.

Observe-se que o dispositivo tipifica a seguinte conduta: “Art. 311-A.  Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de [...]”. Quer dizer, o comportamento aqui previsto é de utilizar ou divulgar de forma indevida conteúdo sigiloso de certame de interesse público (com a finalidade especial delimitada no tipo).

No caso da “cola”, o fraudador não tem conhecimento prévio do conteúdo das questões (conteúdo sigiloso) que serão aplicadas no certame nem tampouco das respostas. Uma das formas mais rotineira e eficiente desse tipo de fraude se dá através de um suposto candidato, especialista em determinada área (por exemplo, um professor), que se inscreve no certame apenas para ter conhecimento do conteúdo das questões e depois repassar as respostas por meios diversos àqueles interessados na aprovação, utilizando para tanto de artifícios variados (deixar as respostas no banheiro; transmiti-las através de meio eletrônico etc.).

A questão que pode surgir a partir daí é se esse conteúdo divulgado (a resposta do candidato) é sigiloso, conforme exige o caput do art. 311-A.

Sem dúvida que a resposta da banca é sigilosa (conteúdo sigiloso) até que ocorra a divulgação oficial, mas a resposta do candidato, também é?

Dessa resposta depende a conclusão pela aplicabilidade ou não do art. 311-A para repelir a “cola” nessa situação.

Os partidários da aplicabilidade podem argumentar que, no caso do exemplo em análise, o professor que se inscreve para fazer o vestibular já o faz no intuito de violar o sigilo das questões, utilizando a sua matrícula apenas como meio para esse fim. Em contraponto, contudo, podem alegar os partidários da corrente contrária que se a lei não proíbe a inscrição desse professor, ele é um candidato como outro qualquer, sendo lícito o conhecimento das questões por esse meio (pois todos os candidatos têm conhecimento das questões quando recebem as provas, não sendo mais para estes tal conteúdo tido como sigiloso).

Quanto às respostas desse professor, depois divulgadas fraudulentamente para outros candidatos, pode-se argumentar que sua resposta não é, necessariamente, a resposta da banca (esta sim um conteúdo sigiloso do certame). Em oposição, pode-se alegar que as respostas desse profissional (assim como de qualquer candidato) ele próprio pode divulgar para quem quiser após ter conhecimento das questões, porém não pode divulgar para outros candidatos enquanto estiverem fazendo a prova, pois para estes trata-se de conteúdo sigiloso.  

Aqui não queremos deixar uma posição final sobre o assunto. Estamos apenas argumentando, com a devida vênia, que o legislador não foi muito feliz na redação do novel dispositivo, que poderia ter sido mais bem redigido, para evitar polêmicas desnecessárias, pois todos concordamos que a “cola” em certames de interesse público é uma conduta extremamente reprovável.

Ressalte-se, ademais, que a conduta equiparada prevista no § 1º do art. 311-A (“§ 1^o  Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput”)  em nada supre a distorção aqui apontada.

Esperemos, no entanto, a manifestação da doutrina renomada e da jurisprudência sobre o assunto, para então fazermos um reexame da matéria, já considerando tais posições.