Esse é um grande trabalho do meu amigo Rivelino, como é mais conhecido em Mossoró - RN, como Sargento Rivelino. Parabéns meu amigo pelo excelênte artigo
DIREITO PENAL DO INIMIGO: A SEGURANÇA DO CIDADÃO[1]
Rivelino Lopes de Oliveira*
RESUMO
Diante das novas práticas, modalidades e organizações para o cometimento de delitos decorrentes dos riscos pós-modernos, como também o aumento das tipificações, acabou por expandir o Direito Penal frente a essa evolução dos criminosos, cabendo se adequar juridicamente para proteger a sociedade. Portanto o presente artigo buscou, mesmo que de forma sucinta, rever os principais pontos da Teoria do Direito penal do Inimigo, desenvolvida pelo penalista alemão GUNTHER JAKOBS, onde ele trata de forma diferente os delinquentes dos criminosos, ou seja, cidadãos ou inimigos, sendo que os primeiros continuariam com seus “Status”, tendo em vista não oferecer perigos para o Estado, permanecendoasseguradas todas as garantias processuais e penais, o segundo os inimigos, como são chamados, são as pessoas que se afastam permanentemente do direito, que age contrária a Lei, representando uma grande ameaça ao Estado, cabendo-lhe serem suprimidas algumas de suas garantias fundamentais, como visto a teoria está voltada principalmente para combater os criminosos mais perigosos, contumazes no mundo do crime, de uma forma mais severa e enérgica para que aplicação da pena venha causar efeito.
Palavras-chave:Direito Penal do Inimigo. Gunther Jakobs. Terrorismo. Direito Penal.
ABSTRACT
With the newpractices, procedures andorganizationsto commitcrimesresulting frompost-modern risks, as well asthe increaseof typifications, eventually expanding thecriminal lawagainstcriminalsofthis evolution, being legallyfitto protect society. Thereforethispaper aims, even if brieflyreview themain pointsof the Theory ofCriminal Lawof the Enemy,developed byGerman criminalGuntherJakobs, where he treatsoffendersdifferentlyfrom criminals, or citizens orenemies, and that the firstwould continuewith its"Status" in order topose no dangerto the state, remaining all the guaranteesandproceduralcriminal, the secondenemiesas they are called, are the people whomove awaypermanently from theright,which actscontrary tolaw,representingamajor threatto the State, it shall bewithdrawnsome of itsfundamental guarantees, the theory isseenasprimarily intendedto combatthe most dangerous criminals, hardenedin the criminal world, a moresevere andenergetic tothatapplication of the penaltywillcauseeffect.
Keywords:Criminal Lawof the Enemy.GuntherJakobs. Terrorism.Criminal Law.
1 INTRODUÇÃO
A Teoriado Direito Penal do Inimigotem como defensor garrido, o seu idealizador o alemão Gunther Jakobs que, em 1985, deu o primeiro impulso para por em prática e que pudesse ser vista por todos, sustentando a ideia de poder existir dois Direitos Penais, um com a denominação de Direito Penal do Cidadão e o outro Direito Penal do Inimigo.
Aonde, ao longo dos anos, vem tomando forma e sendo disseminada pelo mundo todo, e cada vez mais está conseguindo adeptos e chamando a atenção de muitos. Faz-se ver também que, à primeira vista,na teoria apresentada em 1985, o autor criticava os preceitos jurídicos penais de forma bem mais ampla. Já no segundo momento, como ficou conhecido, no ano de 1999, o autor foi mais cauteloso, restringindo o seu discurso de apologia ao Direito Penal do Inimigo para os crimes de natureza mais grave, em especial ás práticas terroristas, delinquentes organizados, crimes econômicos, autores de delitos sexuais, dentre outras infrações penais mais perigosas.
Para se chegar a essa teoria, Jakobs, utilizou-se dos pensamentos dos grandes filósofos como Rosseou, Hobbs, Kant e Fichet, que além de fortalecer sua teoria, agregou valor e força aos seus argumentos. Fazendo alusão a certo brocado “Ubi Societas, Ubi Jus”, onde há sociedade, haverá o direito, por entender que esse direito não está sendo respeitado ou aplicado na sua essência, principalmente diante do Direito Penal, é que se despertou para a teoria do Direito penal do inimigo, teoria essa que vem ganhando espaço mundialmente no cenário jurídico. No artigo serão apresentadas algumas perspectivas teóricas que irá confrontar com os princípios já existentes do Direito Penal Tradicional como é chamado.
Não só mostrando os pontos positivos como também os negativos diante do Estado de Direito, Democrático e Constitucional, que são os maiores opositores em relação a legalidade da aplicação da teoria do Direito penal do Inimigo no Brasil.
Apresenta-se essa teoria por entender justamente que as vitimas de crimes não dispõem,conforme a legislação atual, de mecanismos protecionistas e reparatórios das lesões matérias e morais sofridas.
Destarte, essa teoria foi desenvolvida para situações de emergência.Para tanto, entra em conflito com normas garantidoras de direitos humanos fundamentais em nome de uma restauração de um estado de “bem estar social”, onde acaba por diminuir o nível de direitos fundamentais dos criminosos em prol de um maior combate a violência.
Dessa forma, aos cidadãos delinquentes, proteção e julgamento legal, já aos inimigos, coação total, para combater suas atitudes e seu potencial ofensivo e prejudicial. Para tanto, tem como forte aliado a “Antecipação da Punição do Inimigo”, a Desproporcionalidade das Penas e Relativização ou Supressão de certas Garantias Processuais, que são vistas como pilares de sustentação da sua teoria.
Não resta dúvida que, se houver uma aplicação moderada desta teoria, é provável que aconteça uma compatibilização com o Estado de Direito, tendo em vista já está presente no Ordenamento Jurídico Brasileiro, alguns exemplos da teoria em debate, por considerá-la já hoje uma “Legislação de Terceira Velocidade do Direito Penal”
Como a limitação de algumas garantias dos delinqüentes, para que o direito penal se torne mais eficiente na aplicação de suas leis, lei essas do tipo. Contra Organizações Criminosas ( 8.072/90), Lei do abate de aviões ( 9.614/98 ) e a Lei de execução penal, o RDD ( regime disciplinar diferenciado ).
Jakobs (2009), busca demonstrar com exemplos que sua teoria trata-se de uma sistematização da realidade de uma tendência aplicada inclusive já há muitos anos pois, é diante dos poderosos argumentos favoráveis ou não sobre a sua teoria, que ele busca encontrar instrumentos que contenham a criminalidade moderna e ao mesmo tempo preservem a finalidade de ultima ratio do direito penal.
2 BASES FILOSÓFICAS
O doutrinador alemão Gunther Jakobs, teve como espelho para a sua teoria, grandes filósofos, como já dito, Hobbs (1588-1679), Rosseou (1712-1778), Kant (1724-1804) e Fichet (1762-1814), então vejamos os seus pensamentos para melhor compreensão dessa teoria.
Hobbs, em princípio, mantém o delinqüente, em sua função de cidadão. Ele entende que o cidadão não pode eliminar, por se mesmo, seu Status, entretanto, a situação pode mudar, quando se trata de uma rebelião, isto é, de alta traição: “pois a natureza deste crime está na rescisão da submissão, o que significa uma recaída no estado de natureza [...]. E aqueles que incorrem em tal delito não são castigados como súditos, mas como inimigos” (JAKOBS, 2009, p. 26).
Rosseo considera malfeitor qualquer um que ataque o direito social, deixando assim de ser membro do Estado, posto que se encontre em guerra com este, como demonstra a pena pronunciada contra o malfeitor. “A conseqüência diz assim: ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo”(JAKOBS, 2009, p. 24).
Kantfez uso do modelo contratual como ideia reguladora na fundamentação e na limitação do poder do Estado, situando o problema na passagem do estado de natureza ( fictício 0 ao estado estatal, para tanto na construção de Kant: “ Toda pessoa está autorizada a obrigar qualquer outra pessoa a entra em uma constituição cidadã” (JAKOBS, 2009, p 27 ).
Consequentemente, quem não participa na vida em um “Estado Comunitário-Legal”, deve retirar-se. O que significa que é expelido (ou impelido á custódia de segurança ), em todo caso, não há que ser tratado como pessoa, mas pode ser tratado, conforme anota expressamente Kant, como um inimigo (JAKOBS, 2009).
Fichet argumenta: “Quem abandona o “Contrato Cidadão”, em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito, perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos”. (JAKOBS, 2009, p 25 ).
Para Rousseou e Fichet, todo delinqüente é, de per se, um inimigo, já Hobbes e Kante, reconhecem um Direito Penal do Cidadão, para aquelas pessoas que não comete crime de modo persistente por princípio, e um Direito Penal do Inimigo, contra quem se desvia por princípio.
Como visto, esse autores fundamentam o Estado de modo estrito, mediante contrato, entendendo o delito no sentido de que o delinquenteinfringe o contrato, de maneira que não Irão participar dos benefícios deste. Portanto, já não vive como os demais, dentro de uma relação jurídica.
De forma geral, todos os filósofos praticamente entendem que o Direito Penal do Cidadão é o direito de todos, enquanto o Direito Penal do Inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar á guerra.
Mesmo diante desse quadro, nadairá alterar o fato de que a medida executada contra o inimigo só coage. É bem verdade que o Direito Penal do Cidadão mantém a vigência da norma, e o Direito Penal do Inimigo em sentido amplo, incluindo o Direito das Medidas de Segurança, combate perigos, que com toda certeza existem múltiplas formas intermediárias.
3 VELOCIDADES DO DIREITO PENAL
Para Sánchez (2004 apud MORAES, 2009 p. 230), há três velocidades do Direito Penal. Apôs entendimento com base na construção de Jakobs, e diante das variações, que já vinham sendo incluídas no modelo clássico de inspiração iluminista.
Como não poderia ser diferente, passou a ser objeto de grandes debates por parte da doutrina nacional e internacional. A primeira velocidade do Direito Penal, com fundamento na pena privativa de liberdade, mas sempre respeitando as garantias processuais e fundamentais, ou seja, trata-se do modelo de Direito Penal Liberal-Clássico, onde as garantias individuais são inarredáveis.
A segunda velocidade faz uma mitigação das garantias processuais, mas se utiliza de medidas alternativas à prisão, ou seja, traz duas tendências (aparentemente antagônicas), que é a Flexibilização Proporcional de determinadas garantais processuais e penais aliada á adoção das medidas alternativas à prisão, no caso (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.).
O Direito Penal de Segunda Velocidade começou a ser introduzido no Brasil, com a reforma penal de 1984 e se firmou diante da Lei do Juizados Especiais ( lei 9.099/1995 ). Já a terceira velocidade do Direito Penal, aplica a pena de liberdade e, ao mesmo tempo, flexibiliza as garantias processuais fundamentais. Ocorre uma verdadeira mesclagem entre as características acima, como por exemplo. O Direito Penal de Primeira Velocidade utiliza-se da pena privativa de liberdade, enquanto o Direito Penal de Segunda Velocidade permite a flexibilidade de garantias materiais e processuais.
E isso já é visto em algumas leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei 8.072 de 1980, a Lei do Crime Organizado Lei nº 9.034 de 1985, dentre outras.
Essa breve explanação sobre a velocidade do direito foi para dizer que a teoria do Direito Penal do Inimigoestá mais voltada para a terceira velocidade, tendo certo respaldo também da segunda velocidade do direito, qual seja, dar um tratamento diferenciado aos indivíduos tidos como perigosos, que mesmo para isso seja necessário usurpar algumas de suas garantias fundamentais, em benefício da sociedade.Como Jakobse Meliá (2009, p. 232), aliás, já dissera que:
Não se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever os pólos de um só contexto jurídico-penal. Tal descrição revela que é perfeitamente possível que estas tendências se sobreponham, isto é, que se ocultem aquelas que o tratam o autor como pessoa e aquelas outras que o tratam como fonte de perigo ou como meio para intimidar os demais.
Como já dito antes: o Direito Penal do Cidadão, mantém a vigência da norma, o Direito Penal do Inimigo ( em sentido amplo: incluindo o Direito das Medidas de Segurança ) combate perigos.
4 CARACTERISTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
À teoria de Jakobs, por ter semelhança a um Direito Penal Nazista, muitas são as críticas, no sentido de achar que não se adéqua com o Estado Democrático de Direito, não respeita os Princípios e Garantias Penais, como também ser inconstitucional.
Diante desse quadro, não querendo exaurir todos os argumentos a favor ou contra esta teoria, mas sem demonstrar que é viável, com certeza aproveitar alguns reflexos desta, tendo em vista o grande avanço da violência em nossa cidade, no Estado e porque não dizer no mundo todo.
Das características da teoria de Jakobs, as 03 ( três ): Ampla Antecipação da Punibilidade, As Penas Desproporcionalmente Altas e a Supressão das Garantias Penais e Processuais, são ditas como principais, ou seja, consideradas os pilares de fundamentação da teoria, como já referendado, facilitando assim, identificá-las facilmente como típicas de um Direito Penal do Inimigo.
Mas de forma sucinta vejamos outras características próprias da teoria do direito penal do inimigo, tão quanto importante as citadas, que também trazem grandes debates, questionamentos no cenário jurídico, quanto a sua legitimidade diante do nosso Ordenamento Jurídico.
Começando pelo modelo de Direito Penal, que é do “Autor”, onde o individuo deve ser punido apenas pelo o que ele “é”, Diferentemente do Direito Penal do inimigo, onde defende a punição por aquilo que ele “fez”, e de acordo com a sua ‘Culpabilidade”, ou seja, se restringe ao “Fato”.
A teoria defende também que o “Inimigo”, não pode ser punido com “Pena”, mas sim com “Medidas de Segurança”, portanto as medidas contra o inimigo não olham o passado, “ O que ele fez”, e sim o “Futuro”, (o que ele representa de perigo futuro).
O inimigo não é visto como “Sujeito de Direito”, mas sim como ‘Objeto de Coação”, o que chama ainda atenção a respeito da teoria, é que o cidadão, mesmo depois de delinquir, continua com o “Status de Pessoa”, enquanto o inimigo perde esse Status, o que importa é “Apenas a sua Periculosidade”.
Na verdade, o que se busca analisar no Direito Penal do Inimigo é a “Possibilidade de um individuo vir a delinqui”. Faz-se importante lembrar também, que o Direito Penal do Inimigo, abriga dois fenômenos criminais que é o “Simbolismo do Direito Penal e o Punitivismo Expansionista”, dentro ainda desse contexto, apresenta-se mais ainda algumas características, ou seja, a diferença existente do Direito Penal do Cidadão com relação ao Direito Penal do Inimigo.
A pena no Direito Penal do Cidadão, é vista como “Contradição”, já no Direito Penal do Inimigo, é vista como a “Eliminação de um Perigo”, e a expectativa “Normativa”, é substituída pela orientação “Cognitiva”. O Direito Penal do inimigo. “É uma Contradição em termos, enquanto o Direito Penal do Cidadão. “É um Pleonasmo”, como já dito, o Direito penal do inimigo, não é um Direito Penal do “Fato”, mas do “Autor”.
Direito Penal do Inimigo: é essencialmente “Violência Silenciosa”, enquanto o Direito Penal do Cidadão é sobre tudo, “Comunicação sobre a Vigência da Norma”. Não resta dúvida, que o Direito Penal do Inimigo, tem mais a tarefa de “Garantir Segurança”, de quer o de preservar a “Eficácia Jurídica”, a qual é prevista no Direito Penal do Cidadão.
Isso vem demonstrar que a teoria, não é uma simples “PolíticaCriminal Autoritária”, como muitos pensam, más que se trata de uma fase “Evolutiva Nova”. “Como já dito, é um “Direito de Exceção”, um direito de necessidade de Estado de Direito”, portanto ao Estado de Direito não pode fingir que ele não lhe diz respeito, ou seja, não constitui um “Código de Normas”, para a destruição ilimitada, mas sim, no “Estado de Direito”, gerido de forma inteligente.
E a intenção de jakobs, nada mais é, do quer salvar a característica de Estado de Direito no Direito Penal do cidadão, dividindo o Direito Penal hoje em vigor num direito parcial do “Cidadão”, e um outro do “Inimigo”. Tendo como “Objetivo”, não a garantia da vigência da norma, mas sim a eliminação de um perigo para o Estado.
Pra isso, como já é sabido a teoria busca eliminar um “Perigo”, então a “Punibilidade”, até avançar no sentido de punir alem dos “Atos preparatórios”, ate mesmo se necessário uma cogitação de um crime.
Visto que, é vergonhoso dizer, mas é a pura verdade, o sistema penal do nosso Estado de Direito é feito apenas para os “Pwerless ( impotentes ) e não para os “Powerful ( poderosos ) e o conjunto de garantias e princípios fundamentais previstos na carta magna foi criado justamente para um seleto grupo de pessoas moldadas pelo patriotismo, que não atentarão contra o Estado, e não para os essencialmente criminosos.
Tem mais, o Estado na busca constante de proteger princípios e garantias constitucionais penais e processuais do agente infrator, acaba por negligenciar a segurança dos cidadãos não infratores, frente a ação daqueles criminosos contumaz no mundo do crime, que estupram criancinhas ou as fazes de instrumento do tráfico, desviam milhões e milhões dos cofres públicos, atiram aviões em prédios infestados de pessoas inocentes, dentre outros crimes bárbaros.
Nenhum pensa ou questiona princípios, dignidade ou Estado de Direito. Agora, em defesa dos cidadãos carentes, homens e mulheres trabalhadores e trabalhadoras, cumpridoras dos seus deveres e suas obrigações, de forma nenhuma criminosos ou criminosas, aí surge os salvadores da pátria para vim querer condenar friamente os poucos reflexos dessa teoria no sistema penal Brasileiro?
Não resta outra alternativa a não ser proporcionalizar a teoria do direito penal do inimigo, na busca de tentar proteger a sociedade desses malfeitores que estão sempre praticando o delito, não por causa de uma deficiência decorrente dos distúrbios sócias, mas pela necessidade de se tornar efetiva a simples e pura essência do ato.
5 CRÍTICAS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO
Como visto, é até natural que ocorra críticas à teoria hora apresentada, haja vista, ele abater de frente com a nossa Carta Magna, especialmente no que diz respeito à dignidade da pessoa humana e no respeito aos direitos individuais.
Para tanto, temos ninguém melhor do quer Zafaroni, para se buscar os pontos negativo da teoria do direito penal do inimigo, por quer de forma crítica e radical, Zaffaroni não perdoa em nenhum momento a concepção de Gunther Jakobs, mas não só Zaffaroni, há outros que também questionam a respeito.
Zaffaroni (2007 p. 149) ver essa facilitação a fundamentação de um poder punitivo e dominante, como quer a teoria do direto penal do inimigo, que aparece como solução para aniquilar o inimigo, devido à população está aterrorizada.
Isso é proveniente de uma violência que parece ser incontrolável, ou seja, gerando muito medo, como não bastasse, conta ainda com a ajuda de políticos demagogos e do próprio “Direito Penal”, que nada mais é hoje, um produto de mercado.Ele também, não aceita a sua “Terminologia”, por trazer vestígios do passado, do tempo do nazismo, questiona também por ser uma “Contradição”, por não está vinculado com a Constituição Democrática, e por ser “Prospectivo” em vez de ser “Retrospectivo”.
Outro ponto, levantado por Zaffaroni nas suas críticas, é devido Jakobs, trazer do antepassado, do perigoso “Positivismo Criminológico”, de Lombroso, Ferri e Garofolo, as suas idéias que eram extrabólicas, como o fim da pena e imposição massiva das “Medidas de Segurança ).
Questiona também, por punir o delinqüente tendo em vista a sua periculosidade e não a sua culpabilidade. Para Zaffaroni ainda é mais crítica a situação do Direito Penal do Inimigo, por trocar o Devido Processo Legal, por um Procedimento de Guerra, fugindo assim totalmente do nosso sistema atual, que é o Estado de Direito.
Ele é contundente na sua crítica, por achar o direito penal do inimigo totalmente inconstitucional com relação ás medidas excepcionais, aceitando apenas as já referendadas como é o caso de “Estado de Defesa e de Sítio”, previstas na Carta Maior.
Como já dito antes, há outros doutrinadores que criticam a teoria do direito Penal do Inimigo, vejamos alguns deles e seus entendimentos. Riquer;Palácios(apudMORAES, 2009 p.263 ) ao negarem o caráter de pessoa aos taxatos “Inimigos”, Jakobs, apresenta tal justificação com base na já mencionada teoria Funcionalista de Luhmann e, pois, inclina-se pela desnecessidade de respeitar os Direitos Humanos, traduzidos em garantias penais e processuais..
Prittwitz (2004 apudMORAES 2009 p.264), mesmo compreendendo a intenção da concepção de Gunther Jakobs, a de salvar a característica do Estado e dividir o Direito Penal em dois momentos, sendo o primeiro o Direito Parcial do Cidadão e o segundo momento o Direito Penal do Inimigo. Mas acaba em concordar com os demais doutrinadores, que entende o direito do inimigo, um não direito.
Conde (2005 apud MORAES, 2009 p. 265) questiona a teoria, máxime no tocante á própria concepção metodológica de Jakobs a cerca do conceito inimigo-pessoa:Inimigos como não pessoas, é uma consideração que já conduziu alguma vez á negação do Estado de Direito, quaisquer que sejam as critérios que se utilizem para determinar quem é “cidadão” e quem é “inimigo” quem pode dizer realmente quem é o bom cidadão ou maior inimigo.
Não poderia ser diferente, a legislação do Direito Penal do Inimigo é bombardeada pelas críticas, e o que chama atenção, é que ao criarem mecanismos para enfrentar a criminalidade, acaba por provocar um cenário perigoso deSegurança Pública. “Mas no que pesem as críticas, devido à abrangência do “Crime Organizado”, está havendo institucionalização de medidas sociais no Sistema Processual Clássico”.
Oportunizando-se assim, o chamado Direito Penal de Terceira Velocidade, o qual possibilita de certo modo, a presença da Teoria do Direito Penal do Inimigo, como veremos logo no tópico seguinte através dos pontos positivos.
O que se faz lembrar, que em pleno século XXI, é público e notório que determinados grupos e facções criminosas estejam livremente, praticando atos de terrorismo a seu bel prazer, ou seja, violando e lesando direitos alheios sem nenhum constrangimento. Então poderiam este ser tratados como todos os demais, que cumprem com suas “Obrigações Sociais”?
6 PONTOS POSITIVO DA TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
Como visto, é sempre e ás vezes ate útil, que ocorram as críticas, até por quer o direito penal, especificamente não é absoluto, e é através das críticas, construtivas ou não, que vai tornar o assunto em pauta a crescer doutrinariamente, seja pelo o idealizador da teoria o outro doutrinador que a defenda, o qual irá fazer com outro olhar jurídico certamente.
De forma geral, do que foi estudado, podemos detectar alguns pontos positivos da teoria do direito penal do inimigo. Partimos do princípio que se houvesse uma moderação na aplicação da teoria de jakobs, como já relato, ela era vista de forma mais aceita, tendo em vista não chegar á atingir o Estado de Direito.
Entendesse dessa maneira por quer nos últimos anos, a violência de forma geral, tem se expandido de maneira rápida e organizada, atingindo principalmente a nossa estrutura governamental, a qual é a responsável para manter os princípios constitucionais que são importantíssimos para que seja respeitada a Dignidade do Cidadão diante da sociedade.
Pra isso o sistema no todo, como o Estado e as Leis, tem ido bem além do imaginário para tentar combater a criminalidade. Prova disso, è que já podemos encontrar no nosso ordenamento jurídico legislações consideradas de Terceira Velocidade do Direito Penal, a qual acolhe a Teoria do direito Penal do Inimigo.
Direito penal esse, que acaba por restringir algumas garantias dos criminosos não resta dúvida, para possibilitar uma maior firmeza na aplicação da Lei Penal, como exemplo a Lei do abate de Aviões, Lei de Crimes Hediondos, Lei contra as Organizações Criminosas e o Instituto do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), leis essas já citadas no texto.
Portanto é a onde entra a necessidade de um direito penal diferenciado, como é o caso do Direito Penal do Inimigo, direito que vai fortalecer o Estado frente aos delinquentes, por quer lhe dar o direito se for o caso, tirar alguns direito humanos, como também a possibilidade de flexibilizar algumas garantias.
Como já dito, nenhum direito é absoluto, e além do mais está lidando com criminosos que deixam a sociedade com sensação de insegurança, criminoso que por um motivo o outro, não é capaz ou não querem ser regenerados, afastando-se de vez do direito, ou seja, não procura cumprir com o Contrato social.
Dessa maneira acaba provocando bastante medo a população, até chegar ao ponto do cidadão não querer andar mais na rua, temendo algo de ruim que venha acontecer, onde é um direito liquido e certo do cidadão previsto na nossa Constituição federal. Com certeza, estará causando um grande dano para com o Estado de Direito, tendo em vista, não se importar de maneira nenhuma com os direitos dos outros.
Mas para isso, verifica-se cada criminoso, de acordo com a sua atuação no crime, para poder diferenciá-lo de um ladrão de galinha, vezes de uma organização ou de um terrorista. Para que na hora da aplicação de medidas extraordinárias, o delinqüente seja enquadrado de acordo com a sua ação criminosa. Apesar dos pesares, a teoria acaba por encontrar respaldo na nossa Carta Magna, por meios dos princípios da Igualdade e da proporcionalidade.
Como assim? Quando o Estado trata de maneira diferenciada um delinquente que ofereceu ou oferece grande perigo para a sociedade, ele está tratando desigualmente os desiguais, podendo se valer de situações como, infiltração de agentes em organizações criminosas, intercepção telefônica, dentre outros, de acordo com as circunstancias exigirem.
Agindo assim, o Estado estará atuando proporcional, por quer retira dos criminosos alguns benefícios da lei, para que o cidadão que anda de acordo com a lei, não venha sofre nenhum dano. Como o direito á intimidade dos criminosos, que é quebrada por intercepção telefônica, que vai evitar a ocorrência de certos crimes. Tudo isso, com o objetivo maior que é manter a paz social e garantir a segurança dos que fazem a segurança da comunidade, mesmo que pra isso, venha á atingir os direitos humanos dos criminosos, como dito antes.
Pra isso é preciso proporcionalizar a teoria do direito penal do inimigo, para proteger-se dos criminosos que cometem delitos, não devido a deficiência dos distúrbios sociais, más como já dito pela necessidade de tornasse efetiva a simples e pura a essência do ato. Pó quer a concepção de Jakobs, não é uma simples política criminal autoritária, mas uma fase evolutiva nova.
Por isso é bom lembrar novamente que o Direito penal do inimigo, é um direito de Exceção, um direito de necessidade de um Estado de Direito, que colocao referido estado na obrigação de assumir a sua responsabilidade, dessa maneira o Direito Penal do Inimigo, não constitui um código de normas para a destruição ilimitada, mas sim no estado de direito oferecido de forma inteligente, o qual pretende atuar contra a criminalidade antes mesma que Le avenha á ocorrer.
Ainda podemos buscar fortalecimento para a teoria do direito penal do inimigo, na própria Constituição Federal. Mesmo a Constituição de 1988 trazendo muitas garantias e direitos individuais e coletivos, á sociedade brasileira, mas ao proporcionalizar o processo de criminalização ocorrendo de forma implícita ou explicita, acaba facultando o despertar para criação de lei criminalizadoras, favorecendo assim, de certo modo a sustentabilidade da concepção de Jakobs.
Ora, não obstante o problema dos riscos pós – modernos, cuja criminalização requer flexibilização das tradicionais garantias, o que se ver na criminalização pós – constituição de 1988 é justamente uma manifestação clara da desenfreada expansão criminalizadora, vale dizer, não se trata de nebulosa área da criminalização dos riscos atuais, mas de tipificação que poderiam estar na área da administração, sem maiores problemas.
Para Sánchez (2004 apud MORAES, 2009 p. 230), não resta dúvida, que os estados estão abraçado, ou seja, entendendo da necessidade de acolher a lógica da perene emergência. O próprio autor acredita não ser temerário ao afirmar: “Prognosticar que o círculo do direito penal dos inimigos tenderá a ilegitimamente a estabilizar-se e crescer”.
Pois bem, vivenciando hoje com um mundo pós-moderno, pós-industrial e (pseudo)globalizado, o que se precisa mesmo é estudar uma política criminal pro societate de forma inteligente, por quer ai, vai ver ate a onde a legitima do Direito penal do inimigo possa contribuir para o fortalecimento da aplicação da justiça diante dos delinquentes.
Não adianta, quere deslegitimar ou fazer de conta de não está vendo a existência dos pontos positivos da teoria do direito penal do inimigo, alegando pra isso, que tão teoria, fere os princípios constitucionais, as garantias fundamentais e os direitos humanos. Por quer, não passa de uma defesa proveniente do direito penal garantis ta, que se agarra com todo vigor, para manter independente o Direito Penal vigente.
Tendo em vista, facilitar principalmente para a defesa do delinqüente, e manter os seus direitos constitucionais assegurados, aparentando-se assim como se verá inócuo tal pensamento. Como já visto, no parágrafo acima, a teoria de Gunther Jakobs, de certo modo, encontra amparo constitucional.
E para reforçar mais ainda o seu embasamento jurídico, façamos ver o Art. 27 do Pacto de San José, onde o Brasil é fiel signatário, pacto esse voltado para garantir os direitos humanos. Mas acaba por admitir a suspensão da garantias individuais nas seguintes situações, como em caso de guerra, de perigo público ou de outra emergência que por um motivo ou outro venha a ameaçar a independência ou na segurança do próprio Estado.
Pois bem, indo além das fronteiras, para buscar amparo legal para a teoria do direito penal do inimigo, podemos citar.
A Declaração dos Direitos e deveres doHomem e do Cidadão, que se encontra na Constituição Francesa de 1975, mais precisamente no seu artigo 6 quando diz:
Aquele que violam abertamente as leis declara-se em estado de guerra contra a sociedade. E através do arrimo de Morais, art. 2º, incluise a segurança entre os direitos naturais e imprescritíveis do homem ao lado da liberdade, valendo lembrar também da Declaração dos direitos do Homem e do Cidadão diante da Constituição de 1793 arts 2º e 8º. Não apenas reitera a congenialidade e a imprescritibilidade do direito á segurança, como ainda esclarece que ela consiste na produção concedida pela sociedade a cada um de seus membros, para a conservação de suas propriedades.
Tendo ainda como amparo legal maior juridicamente, á concepção de Jakobs (2009), diante das criticas feitas pelos opositores, principalmente a respeito do desrespeito a dignidade da pessoa, e a falta de compromisso com os direitos humanos fundamentais, como as garantias e direitos individuais e coletivos, tão questionados pelas criticas, por achar que esses direitos não são respeitados, então vejamos o que a própria Suprema Corte Brasileira decidiu:
Que os direitos humanos fundamentais, entre eles as garantias e os direitos individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não poderiam ser utilizadas como um verdadeiro escudo protético da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumentos para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração do desrespeito ao verdadeiro Estado de Direito.
Diante do que já foi estudado, á respeito da teoria do direito penal do inimigo de Gunther Jakobs, volto a dizer, só tá faltando ela ser analisada com certa parcimônia para ter o seu espaço dentro do nosso Estado de Direito. Sabemos que são essências os direitos fundamentais, devendo ser observados e respeitados, más vale lembrar que não são absolutos, podendo ocorrer á relativização, dependendo da situação que hora se apresentar, por meio dos princípios da proporcionalidade ou da ponderação.
Desse modo, como já dito, não resta dúvida da existência de pontos positivos na concepção de Jakobs, que irá com certeza, compatibilizar com um Estado Democrático de Direito, mais pra isso é preciso que a justiça se adéqüe a uma criminalidade hodierna, ou seja, tratando os criminosos de forma diferenciada, para proteger aqueles que andam conforme a lei, e não romperam com o Contrato Social.
Aonde dessa maneira não irá, nada menos do quer efetivar o princípio da igualdade, previsto na Constituição da República, desse modo estará praticando a verdadeira justiça e garantindo a Paz Social, que nos últimos anos vem sendo desrespeitado por todos e todas na sua grande maioria, seja no poder legislativo, no poder executivo ou judiciário, e principalmente pela criminalidade cada vez mais organizada, que se favorece desses poderes já mencionado, para deixar a grande massa, que não tem recurso, á mercê da bandidagem que agem sem nenhuma piedade (covardemente).
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como visto a teoria, Direito Penal do inimigo, ela busca trazer para o Ordenamento Jurídico, punições mais severas e uma tutela jurisdicional penal mais eficiente ao individuo, pra isso, cria a separação de delinqüentes e criminosos em duas categorias, onde a primeira tem o “Status de Cidadão”, enquanto a segunda categoria é chamada de “Inimigos”, de Estado, cabendo-lhe apenas tratamento rígido e diferenciado.
Desse modo, existem duas correntes Doutrinarias, onde a majoritária desfavorável questiona pela falta de observância nos Direitos Humanos e o confronto com o Art. 5º da Constituição Federal, já a majoritária favorável por entender que, para se instaurar a Ordem Social, em alguns casos específicos, deve-se sim, aplicar um tratamento diferenciado aos indivíduos criminosos, vistos como fora da Lei.
Ou seja, não há como esconder que a teoria de Gunther Jakobs, foi no primeiro momento apresentada em tom crítico, denunciando a contaminação da Legislação em todo o mundo, por instrumentos e parâmetros diversos do modelo clássico-iluminista.
Mas em tempo à frente tal teoria foi recepcionada como inevitável e posteriormente legitimada por diversos Estados, principalmente aqueles que estão constantemente sendo vitimas de atos terroristas.Dessa forma trata-se de um Direito (prospectivo), que é combater preponderantemente perigos, diferentemente do Direito Penal do Cidadão (retrospectivo), que mantém a vigência da norma, eis que o agente “inimigo” é tido como foco do perigo.
Como visto, Jakobs se fez uso de grandes filósofos para buscar argumentos que amparasse a sua teoria, em Fichete, reforça a concepção contratualista sobre o Ordenamento Jurídico e evidência a distinção entre aqueles que se vinculam ao Estado e os que não se submetem ao contrato social.
Ver em Hobbs, que o bem supremo do homem é sal própria existência, e a boa lei seriam aquela que regulasse apenas o necessário para o bem do povo, admitindo-se que este bem possa ser posto a disposição do Estado, com Kant, amplia a concepção de Hobbs, para os infratores que permanentemente ameaçam a sociedade, e não somente aqueles que se insurge contra o Estado.
A verdade é que, há grandes mudanças dogmáticas tanto no Direito Penal como na política criminal dos últimos anos, ensejando assim a flexibilização de garantias penais e processuais, dando espaço para uma excessiva antecipação da tutela penal, criando uma perspectiva de um Direito menos garantista em detrimento de um Direito Penal mais voltado para abrandar riscos.
Portanto, eu vejo como louvável a iniciativa do legislador em fornecer á Justiça parâmetros mais eficientes no combate à criminalidade, mesmo respeitando as opiniões em contrário, e em detrimento as garantias dos direitos humanos, por quer o Estado deve está firme e forte para combater aos criminosos que estão agindo sem dor e piedade com a sociedade.
Criminosos esses que, a vivência comprova, não podem ou não querem mais ser regenerados, se distanciando de vez do Direito, e de maneira perene do contrato social. Nada mais é, fazer valer os princípios Constitucionais da igualdade e da proporcionalidade, tratando o individuo que oferece grandes perigo ao estado de maneira diferenciada, ou seja, tratar desigualmente os desiguais. Aí o Estado estará agindo de modo proporcional.
Exemplo; o sacrifício do direito á intimidade dos criminosos, como o uso de interceptações telefônicas, que evitam a concretização de certos crimes? Fazendo isto, estará não admitindo que se coloque em risco a Paz Social, como também a segurança da comunidade, simplesmente com a desculpa de se proteger os direitos dos delinquentes.
Não resta dúvida, que se deve analisar co certa parcimônia a teoria do Direito penal do inimigo, sabemos que os direitos fundamentais são importantes na sociedade. Más como já dito, não são absolutos, podendo ser relativizados de acordo com o caso concreto, tendo em vista ao princípio da proporcionalidade ou da ponderação, ou seja, o direito penal do inimigo possui aspectos positivos que o compatibilizam com um Estado Democrático de Direito.
Cabendo apenas que a justiça se adéque a criminalidade hodierna, estará preservando o Princípio da Igualdade, como já falado, mantendo a verdadeira Justiça e garantindo a Paz Social tanto já defendida que é constantemente ameaçada pela criminalidade que está cada vez mais organizada e estruturada.
REFERÊNCIAS
GOMES. Luiz Flávio. Direito penal do inimigo ou inimigo do direito penal. Disponível em:<http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/Aqui>Acesso em: 17 mar 2010.
GRECO. Rogério. O direito penal do inimigo e a internacionalização dos direitos humanos. Disponível em: <http://www.nadiatinn.jos.br/009/Materios/espaçolivre/direitopenal.htm> Acesso em: 03 jun 2010.
JAKOBS.Gunther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado editora, 2009.
LEITE. Rodrigo. Os direitos humanos da vítima e a teoria do direito penal do inimigo: consequência da ineficácia do Estado. Autopoiesis – Revista de ciências humanas e sociais. v .2 n.1. [2009]. Disponível em: <http://buscoligis.Vfesc.br/revistas/filos/jourmals/2.art1> Acesso em: 25 mar 2010.
MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do direito penal. Curitiba: Juruá Editora, 2009.
MOREIRA, Luiz; OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Direito penal do inimigo. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes: Editora Lummem júris, Rio de Janeiro 2008.
REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS, São Paulo: Editora revista dos tribunais, setembro-outubro de 2008. p.8-33.
REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS, São Paulo: Editora revista dos tribunais, novembro-dezembro de 2007. p.156-177.
REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS, São Paulo: Editora revista dos tribunais, março-abril de 2004. p.30-45
Revista IOB. De direito penal e processual penal, n. 51, IOB 40 anos, agosto-setembro de 2008. p. 1-4
SANNINI NETO, Francisco. Direito penal do inimigo e estado democrático de direito: compatibilidade. Disponível em <http://www.revistaautor.com/index 2.php?option=com-content8do...49k>Acesso em 30 maio 2010.
SILVA. Fernando José Ferreira. Direito penal do inimigo e a problemática do enfrentamento da criminalidade moderna. Disponível em: <http://www.direttoit/does./29.282./do vnloed-1k.> Acesso em: 03 jun 2010.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
[1]Artigo apresentado como requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Faculdade de Ciências e Tecnologia Mater Christi, Mossoró-RN, 2011.
*Concluinte do Curso de Direito da Faculdade de Ciências e Tecnologia Mater Christi.– Email: Rivelinoselva@hotmail.com
0 comentários:
Postar um comentário